Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/4646 K.2011/8704

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalıya tebligat yapılmasına rağmen beyanda bulunmamış ve duruşmaya katılmamıştır

Mahkemece, davacının fesih ihbarnamesinin düzenlenmediği ve davacıya tebliğ edilmediği, 4857 sayılı yasanın 18 ve 19. maddelerine uygun olarak yapılmış bir feshin söz konusu olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümleri kapsamına girmek için en az altı aylık kıdeme sahip olmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre altı aylık süre aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süre birleştirilerek hesaplanır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasına göre altı aylık kıdemin hesaplanmasında aynı Kanunun 66. maddesindeki süreler dikkate alınır.

Altı aylık kıdem şartını öngören hüküm nispi emredici olduğundan, daha az kıdem şartını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının davalı şirket işçisi olarak çalışmakta iken hizmet sözleşmesinin sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Somut olayda davacı Özel Güvenlik Görevlisi olarak çalışmaktadır. Mahkemece işyerinde kaç işçi çalıştığı araştırılmadan, davacının 4857 sayılı yasa kapsamında olup olmadığı belirlenmeden işin esasına girilmesi doğru görülmemiştir. Öte yandan dosyada bulunan SGK kayıtlarına göre davacının davalı şirket nezdinde 03.11.2009 - 15.02.2010 tarihleri arasında 3 ay 12 gün çalıştığı görülmektedir. Davacı da işe ilk giriş tarihinin 30.06.2009 olduğunu iddia etmektedir. Ancak dosya içeriğinden anılan işyerinin davalı şirketle bağlantılı olup olmadığı anlaşılamamaktadır.

Mahkemece öncelikle davalı işverene bağlı olarak çalışan işçi sayısı SGK'dan araştırılmalı, önceki işverenlerle son işveren arasında işyeri devri veya organik bağ olup olmadığı tespit edilmelidir. Arada organik bağ varsa davacının davalı işyerindeki kıdeminin önceki işyerindeki sürenin de eklenmesiyle 6 ayı geçip geçmediğinin tespit edilmesi ve buna göre davacının iş güvencesi kapsamında olduğu tespit edilirse işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.