Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/5213 K.2011/723

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ..A.Ş. cevap dilekçesi vermemiş, dahili davalı Kütahya Belediye Başkanlığı vekili ise cevap dilekçesinde, husumet itirazında bulunduklarını, davacının belediyede çalışmadığını, hizmet alımı ihalesi usulü ile iş alan şirketin işçisi olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, dahili davalı Kütahya Belediye Başkanlığı ile davalı ...A.Ş. arasındaki alt işveren üst işveren ilişkisinin muvaazalı olduğu gerekçesiyle davalı ... A.Ş. yönünden husumet yokluğu nedeniyle işe iade talebinin reddine, davacı işçinin dahili davalı Belediye Başkanlığı işçisi olduğunun kabulü ile dahili davalı Belediye Başkanlığı yönünden feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile işe iade talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri

aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyelerin asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2. maddesine istisna getirilmiştir. Keza, Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez.

Somut olayda, davacı işçi dahili davalı Kütahya Belediye Başkanlığı'na ait olduğu iddia edilen petrol istasyonunda yıkama ve yağlama işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesi, davalı ... A.Ş. tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-e ve h maddesi gereğince 25/05/2005 tarihinde feshedilmiştir. Davalılar arasında çeşitli tarihlerde yapılmış çok sayıda sözleşme dosyaya ibraz edilmiştir.

Ancak, bu sözleşmelerden 01/01/2004 tarihli hizmet alımları tip sözleşmesinin “park ve bahçelerin işçilik ihalesi”ne. 12/09/2007 tarihli hizmet alımları sözleşmesinin de, “muhtelif yerlerde karosiman ve bordür döşenmesi işçiliği”ne ilişkin olduğu, bunların dışındaki sözleşmelerin ise, “yapım işlerine” ait sözleşmeler olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının hangi hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalıştığı belirlenmeli, ilgili hizmet alımı sözleşmesi getirtilmeli ve anılan sözleşme, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7. maddesi ve genel muvazaaya ilişkin Borçlar Kanunu hükümleri yönünden denetlenmelidir.

Hizmet alım sözleşmesinin yasaya uygun olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduktan sonra işin esasına girilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.