Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/5338 K.2012/567

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi iş sözleşmesinin işverence sendikal sebeple feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacı ile aralarında iş ilişkisi bulunmadığını davacının alt işveren ASSİSTT Rehberlik ve Müşteri İlişkileri A. Ş.'nin işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece fesih için geçerli bir nedenin kanıtlanmadığı, feshin sendikal sebebe dayandığı gerekçesi ile isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun “sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31. maddesini üçüncü fıkrasına göre.

"İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz;" beşinci fıkrasına göre;

"işçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz." Aynı maddenin altıncı fıkrasına göre ise; "sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde ise, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır.

Ancak, İş Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz." denilmektedir.

Dosya içeriğinden, davacının 25.06.2007 tarihinden beri işyerinde çağrı merkezi müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalıştığı, 24.08.2009 tarihli yazılı fesih bildiriminde davacının yazılı uyarıya rağmen performansında iyileşme gözlenmediği, performansının düşük olduğu, sözlü ve yazılı uyarılara rağmen çalışma düzeninde disipline uymadığı, görevini itina ile yapmadığı mola sürelerini fazla kullandığı, 12.07.2009 tarihide izinsiz işe gelmediği ileri sürülerek 4857 sayılı Kanun'un 25/II-h bendine göre iş sözleşmesinin feshedildiği,

davacının şahsi işyeri dosyasında ise 28.10.2007 tarihinde aldığı bir uyarı cezası ile 18.06.2009 tarihinde müşteri güvenlik sürecinden geçirilmeden bilgi aktarılması nedeniyle daha dikkatli olması gerektiğinin belirtildiğine dair kayıt dışında başkaca aldığı ceza, uyarı ve benzeri bulunduğunu gösteren belge bulunmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece fesih için ileri sürülen nedenlerin varlığı davalı işverence kanıtlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetlidir. Ancak dosya içerisinde feshin sendikal nedene dayalı olarak yapıldığına dair belge bilgi olmadığı gibi davacı tarafından da sendikal nedenle fesih edildiği kanıtlanmamıştır. Bu durumda mahkemece işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde sendikal tazminatın esas alınmaması gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının bir yıllık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih nedenine ve davacının çalışma süresine göre davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.