Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/5500 K.2012/853

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, fabrika giriş çıkışlarındaki ve güvenlikle yaşanan sorunlar sebebiyle güvenlik hizmetinin başka şirketten alınmasına karar verildiğini, davacının güvenlik hizmeti alınan şirket işçisi olarak çalışmayı kabul etmediğinden geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece keşif sonrası görüşüne başvurulan bilirkişinin düzenlediği rapora itibarla davalı işveren tarafından fesih öncesi davacının işyerinin diğer bölümlerinde çalıştırılma imkanı olup olmadığı araştırılmadan fesih yoluna gidildiğinden feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının beş aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

Hüküm davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin

uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda davalı işveren işyerinde görevlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin yönetim kurulu tarafından güvenlik hizmetinin başka firmadan tedarik edilmesine karar verilerek ve alınan bu işletmesel karar sonucunda 4857 sayılı Kanun’un 17. ve 18. maddeleri gereğince feshedilmiştir.

Çelik halat üretimi yapılan davalı şirkete ait işyerinde alt işverene verilen güvenlik hizmetleri yardımcı işlerden olması sebebi ile bu şekilde kurulan alt asıl işveren ilişkisi Kanuna uygundur. Kanuna uygun kurulan alt işveren ilişkisi sonrası işyerinde verilen yardımcı hizmette çalışanların istihdam fazlalığı oluşturacağı sabittir. Ancak istihdam fazlalığı tek başına fesih için yeterli değildir. Alt işveren uygulaması nedeni ile istihdam fazlası olan işçinin işverenin başka bölümlerinde değerlendirme imkanının da araştırılması gerekir.

Mahkemece keşif sonrası görüşüne başvurulan bilirkişinin düzenlediği raporda davacının ortaokul mezunu olup güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, işyerinde ortaokul ve ilkokul mezunu işçilerin çalıştığı bölümlerde ilave eğitim verilerek lastik tel hattı, beton demir demedi hattı, hammadde stok alanı, ambar paketleme bölümü, halat ambar sahası, halat üretimi, beton tel sahası, aktarma sahası, hurda sahası, mamul ambarı ile malzeme ambarı kısımlarında davacının da istihdam edilebileceğine dair görüş bildirdirilmiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile davacının işe iadesi yönünde hüküm kurulmuşsa da davalı tarafça alınan işletmesel karar sonrasında güvenlik görevlisi olarak çalışan işçilerin işyerinde istihdam olanağı olup olmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ilave eğitim verilerek çalıştırılmasının uygun olacağı belirlenen bölümlerde davacının da çalıştırılması halinde bu bölümlerde de istihdam fazlalığı oluşturup oluşturmayacağı konusunda yeterli araştırmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bunun için de işletmesel karara ilişkin belgelerin yanında, işletmede veya işyerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, davacının istihdamının uygun olduğu belirtilen bölümlerdeki norm kadrolara ilişkin işyeri kayıtları, işyeri organizasyon şeması,

işten çıkarılacak işçilerin, işyeri şahsi sicil dosyası, görev tanımları ve çalıştıkları bölümleri gösteren kayıtlar ile fesihten önce ve sonrasını kapsayacak şekilde işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren işyeri SGK bildirgeleri getirilmeli, uzman bilirkişiler aracılığı ile inceleme yapılmalı ve davalı işverenliğin diğer işyerlerinde davacının istihdam edilebileceği uygun ve boş pozisyonun bulunup bulunmadığı, dava konusu işyerine veya diğer işyerlerine fesihten sonra davacının yapabileceği işler için yeni işçi alınıp alınmadığı,

dosyadaki bilirkişi raporunda davacının çalıştırılmasının uygun olacağı belirlenen bölümlerde davacının da çalıştırılması halinde bu bölümlerde de istihdam fazlalığı oluşturup oluşturmayacağı kesin olarak tespit edildikten sonra sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.