Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/5726 K.2011/1069

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin çalıştığı yemekhane biriminin kapatılarak yemek işlerinin taşeron firmaya verilmesi sebebiyle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davalı işverence yemekhane hizmetlerinin alt işverene verilmesi yönünde alınan işletmesel karar gereğince iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2010/41854 E, 2010/30966 K sayılı 01.11.2010 günlü kararı ile özetle “davalı şirkete ait işyerinde yemekhane personeli olarak çalışan davacının iş sözleşmesi yemekhane hizmetlerinin alt işverene verildiği gerekçesi ile feshedilmiştir. Alt işverenlik uygulamasının kanuna uygun olduğu ve muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Alt işverenlik uygulaması bir nevi yeniden yapılanma olup, kural olarak fesih için geçerli neden teşkil eder. Ancak, feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulması gerekir. Mahkemece feshin son çare olduğu belirtilmişse de bu husus somut olarak ortaya konulmamıştır.

İşletmenin diğer bölümlerinde fesih tarihi itibariyle davacının değerlendirilebileceği boş ve uygun bir pozisyonu olup olmadığı gerekirse bilirkişi incelemesi yapılarak tespit edilmeli, varsa davacının yapabileceği işler için yeni işçi alınıp alınmadığı da saptanarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.“ gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş ise de bozma gereği yerine getirilmeden varılan sonuç doğru bulunmamıştır.

Mahkemece uyulan bozma ilamında açıkça, mahkemece feshin son çare olduğu belirtilmiş ise de bu hususun somut olarak ortaya konulmadığı, işletmenin diğer bölümlerinde fesih tarihi itibariyle davacının değerlendirilebileceği boş ve uygun bir pozisyon olup olmadığı hususunun gerekirse bilirkişi incelemesi de yapılmak suretiyle tespit edilmesi varsa davacının yapabileceği işler için yeni işçi alıp alınmadığı saptanarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, bozma sonrası mahkeme hakiminin başkanlığında herhangi bir bilirkişi katılımı olmaksızın keşif yapılmış,

yapılan keşifte sadece organizasyon şeması ve fabrika krokisi alınarak saha gezilmek suretiyle fabrika alanın 2 bölümden oluştuğu, 1. bölümün içinde yemekhanenin de bulunduğu üretim sahasından oluştuğu 2. bölümün ise fabrika sahasının 2 km. dışında aile lojmanları ile bekar lojmanları 12 - 13 adet yöneticilerin kullanımına tahsis edilmiş fakat kullanılmayan villaların bulunduğu mini motel tarzsında konuk evinin de bulunduğu kısımdan oluştuğu mahkeme hakiminin gözlemine göre davacıların yaptıkları işe göre yeniden davalı işverenle iş ilişkisini kurulmasının mümkün olmadığı feshin son çare olduğu kanaatine varılarak davanın reddine karar

verilmiştir.

Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yönünden usulü müktesep hak oluşur ve mahkemece bozmaya uygun araştırma yapılması zorunluluğu doğar. Bu bağlamda yapılan keşif davacının fesih tarihi itibariyle işletmenin diğer bölümlerinde değerlendirilebileceği boş ve uygun bir pozisyonun olup olmadığını tespitten uzaktır.

Yapılacak iş, davacının sadece yemekhane biriminde değil tesisin bütününde fesih tarihi itibariyle eğitim durumu, yetenek ve iş tecrübesine uygun boş ve uygun bir pozisyonun bulunup bulunmadığı, fabrika ve işletme genelinde tüm çalışma birimlerinde başka bir sahada değerlendirilme olanağının varlığı bilirkişi kurulu vasıtasıyla değerlendirilerek, bu işler için yeni işçi alınıp alınmadığı tespit edilerek işveren tarafından feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı saptanmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.