Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/5745 K.2012/1092

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışırken 07.03.2008 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17 ve 18. maddesine göre iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini bu sebeple kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatı toplamı 7.200,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. 21.04.2011 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talebini arttırarak toplam 12.732,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, işletmenin geleceği için yapılabilecek başka bir çözüm ve çare kalmadığından davacı işçinin çıkarılmak zorunda kalındığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının işe iade davası sonucu işe başlatıldığı, işverenin gerek ücret ödemelerinde ve gerekse fazla mesailere çağırılma durumlarında çalışanlar arasında eşitsizlik yaptığı, bu durumda davalı işverenin davacı işçiyi iş sözleşmesini kendisinin sona erdirmesi için zorladığı ve işe iade davasının sonuçlarından kurtulma çabası içinde olduğu, eşit davranma borcunun işverenin yönetim hakkı ile ilişkili olduğu, eşit davranma ya da eşit işlemin işverenler için bir yükümlülük bir borç olmakla birlikte, işçiler yönünden de temel hak olduğu,

iş görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını hizmetin niteliğini işverenin belirlediği ancak bunu yaparken eşit işlem borcuna aykırı davranmama gerektiği belirtilerek davacının işe iadesinin gerçekleşmediği kanaati ile dört aylık işe iade tazminatına hükmedildiği, davacının alamadığı ücreti bulunmadığından bu talebi ile ödenmeyen ikramiye alacağı yönündeki talebinin reddedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 5.264,00 TL kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile,

1.000,00 TL ihbar tazminatının dava tarihinden 768,00 TL'lik kısmının ıslah tarihinden itibaren kanuni faizi ile birlikte, 3907.88,00 TL işe iade tazminatının dava tarihinden itibaren kanuni faizi ile, davalıdan tahsiline, ücret alacağının ve ikramiye talebinin reddine, karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

4857 sayılı Kanun'un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.

İş sözleşmesi geçersiz sebeple feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının aynı Mahkemenin 02.07.2008 tarihli ve 2008/217 esas, 2008/331 sayılı kararı ile davacının işe iadesine, dört aylık işe başlatmama tazminatı ile dört ay boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar alacağına karar verildiği, kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, davacının 29.05.2009 tarihinde kanuni süre içinde işe iade talebinde bulunduğu, işverence 11.06.2009 tarihinde kanuni süresi içinde davacının işe davet edildiği, davacının işe davete icabet ederek 01.07.2009-22.01.2009 tarihleri arasında altı ay yirmibir gün çalıştığı, 11.08.2009 tarihli dilekçesi ile,

ödenmeyen maaşım hakkındadır konulu yazıda, 3 gün içinde geçmiş döneme ait ücret alacaklarının ödenmediği takdirde işe iade davasında doğan tazminat alacaklarının, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacakları ile birlikte hukuki yollara başvuracağını bildirdiği, davalı işverenin davacının savunmasını alarak davacıya ihtar verdiği ve iş sözleşmesini 22.01.2010 tarihi itibariyle ekonomik kriz gerekçesiyle 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesine göre feshetttiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, işverenin eşitlik ilkesine aykırı davrandığı, davacının işe iadesinin gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davacının işverenin işe davetini kabul ederek altı ay yirmibir gün çalıştığı, bu durumda artık işe iadenin gerçekleşmediğinin ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, davacının işe davete icabet ederek işe başladığı için işe başlatmama tazminatını hak etmediği düşünülmeden, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında bir tazminat talebininde bulunmadığı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı alacağı yönünden davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.