Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/6498 K.2011/5926

Davacı vekili, davacının İzmir 10. İş Mahkemesi'nin 2007/607 esas ve 2007/481 Karar sayılı kararıyla davalı işveren nezdindeki işine iade edildiğini, bu kararın yasal sonuçlarından işe başlatmama tazminatının icra yoluyla tahsili için İzmir 17. İcra Müdürlüğü'nün 2008/2502 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalı yanca bu takibe itiraz edildiğini, itirazın yerinde olmadığını iddia ederek haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline ve davalı şirketin % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 12.01.2008 tarihinde işe başlatıldığını, 22.01.2008 tarihinden itibaren izin ve mazeret bildirmeksizin devam etmemesi üzerine hizmet akdinin feshedildiğini, davacının işe başlatılmaması söz konusu olmadığını,işe başlatmama tazminatı talep edemeyeceğini, ilk kez 01.05.2005 tarihinde yaşlı bakıcısı olarak çalışmaya başladığını, idarenin gerekli gördüğü takdirde, ihtiyaca göre çalışanların görev yerlerini değiştirme yetkisi olduğunu, davacının da bir müddet Huzurevi idaresince personel eksikliği sebebiyle depo kısmında çalıştırıldığını, ancak davacının asıl işinin bakım danışmanı olduğunu,

işe iade edildiğinde depo kısmında personel açığı bulunmadığından kendi kadrosuna geri alındığını ve mahkeme kararı gereğince işe alındığında yine bakım danışmanı olarak iş akdini imzaladığını, davacının 12.01.2008-20.01.2008 tarihleri arasında ücretsiz izin aldığını, 21.01.2008 tarihinde eski işine geri dönmek istediğine ilişkin bir dilekçe verdiğini bir daha da işyerine uğramadığını, 21.01.2008 tarihinde bir gün çalışıp işyerini terk eden davacının aynı gün davalı şirket aleyhine icra takibi başlattığını , takibin yersiz olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece,davacının depo memuru olarak çalıştığı, her ne kadar iş sözleşmesinde bakım danışmanı veya yaşlı bakım elemanı olarak çalıştığı belirtilmiş ise de davacının fiilen, iş aktinin işveren tarafından geçersiz olarak feshedildiği 30/04/2007 tarihine kadar, hiçbir dönemde bakım danışmanı veya yaşlı bakımı işinde çalıştırılmadığı,tanık beyanlarından davacının 30/04/2007 tarihinden önce hiçbir dönemde yaşlı bakımı işinde çalışmadığının anlaşıldığı,

bu durumda davacının fesihten önceki işi olan depo memurluğu görevine veya buna eşdeğer veya daha iyi çalışma koşullarına tabi bir başka göreve iade edilmesi gerektiği, davalı işverenin davacı işçiyi geçersiz fesihten önceki depo memurluğu görevinden çok daha ağır çalışma şartlarına tabi bir işte görevlendirmesi sebebi ile davalı işveren tarafından yapılan işe iade işleminin iyi niyetli olmadığı, davacının işe başlatmama tazminatı talebinin ve buna dayalı açtığı icra takibinin yerinde olduğu, takibe konu alacak likit bir alacak olmadığından, icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle,1-)Davacı ...tarafından Davalı .....

ŞTİ aleyhine açılan İ. İptali davasının kabulü ile. 2-) Davalı yanca İzmir 17.İcra müdürlüğünün 2008/2502 E sayılı takip dosyasına yaptığı İtirazın İptaline takibin kaldığı yerden devamına, 3-) İcra Takibine ilişkin alacaklar yönünden fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, 4-) % 40 İcra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, İzmir 10.İş Mahkemesinin 2007/607 E 2007/481 K sayılı ilamı ile 04.10.2007 tarihinde feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği,kararın taraflarca temyiz edilmeyerek 13.11.2007 tarihinde kesinleştiği, İşveren tarafından 07/01/2008 tarihinde davacıya gönderilen İzmir 32. Noterliğinin 282 sayılı ihtarı ile; "davacının şirkete göndermiş olduğu Karşıyaka 5. Noterliğinin 14/02/2007 tarihinde şirkete tebliğ edilen ihtarnamesi ile işe iade başvurusunda bulunan davacının, talebinin kabul edildiği,

12/01/2008 tarihinde işe başlayabileceği, işe giriş işlemlerinin yapılabilmesi için bir gün önceden 11/01/2008 tarihine kadar işyerine müracaat etmesinin istendiği; fesihten sonra 10.01.2008 tarihinde imzalanan belirli süreli iş sözleşmesinde, davacının bakım danışmanı olarak çalışmasının taraflarca kararlaştırıldığı, davacının 12/01/2008 tarihinden itibaren çalışmaya başladığı, 11/01/2008 tarihinde işverene ibraz ettiği dilekçesi ile 12/01/2008 tarihinden 20/01/2008 tarihine kadar ücretsiz izin kullanma talebinde bulunduğu, işverence davacıya ücretsiz izin verildiği,

20.01.2008 tarihinde ücretsiz izninin sona ermesi ile tekrar çalışmaya başladığı,22/01/2002 ve 23/01/2002 tarihinde tutanak tutanaklarda Bakım danışmanı Özgür Nacak'in mesaiye gelmediğinin, 24-25-26-27-28-29-30-31.01/2008 tarihli tutanaklarda davacının izin almaksızın işe gelmediğinin belirtildiği, 25/02/2008 tarihli tutanakta davacının 01/02/2008-25/02/2008 tarihleri arasında izinsiz olarak işyerine gelmediğinin yazıldığı, İşveren tarafından İzmir 32.Noterliğinden 30/01/2008 tarihinde davacıya gönderilen 1579 yevmiyle nolu ihtarname ile;

"şirkette bakım danışmanı görevi ile çalışan davacının 22/01/2008-29/01/2008 tarihlerinde izin almaksızın ve bilgi verilmeksizin işyerine gelmediğinin tespit edildiği belirtilerek, hakkında yapılacak işlemlere esas olmak üzere sağlık mazeretinin olması halinde hastaneden alacağı belgeyi, işe gelmesini önleyecek haklı sebebin olması halinde bunu belgeleyecek resmi evrakı üç gün içinde işverene ibraz etmesi,

aksi halde kabul edilebilir bir mazeretle işe gelmediği anlaşıldığından 4857 sayılı yasanın 25/II-g bendi gereğince iş aktinin bildirimsiz olarak feshedileceğinin" ihtar olunduğu ve İzmir 32.Noterliğinden 25/02/2008 tarihinde davacıya gönderilen 2826 yevmiyle nolu ihtarname ile davacının iş aktinin 4857 sayıyı yasanın 25/II-g bendi gereğince feshedildiğinin bildirildiği,davacının İzmir 17. İcra Müdürlüğü'nün 2008/2502 Esas Sayılı İcra Takip Dosyası ile davalı .......Şti.

Aleyhine ilamsız icra takibi yapıldığı,davalının borca ve faize itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının işe iade kararından sonraki işe başlama tarihi olan 10.01.2008 tarihinde davalı işveren ile yeni bir iş sözleşmesi imzaladığı, sözleşmede yapılacak işin bakım danışmanlığı olarak belirlendiği, yapılan bu sözleşmenin yeni bir iş

sözleşmesi olduğu, iş koşullarının değiştirilmesine yönelik olarak davacının muvafakatının alınmasının sağlanması için yapılan bir düzenleme olarak kabul edilmesi gerektiği, başka bir anlatımla davacının işe iadesi sırasında iş koşullarında değişiklik yapılması bakımından tarafların anlaşmasına ilişkin olduğu ortadadır. Davacı iş koşullarının değiştirilmesini kabul ederek işe başlayıp bir gün çalışmış ve sekiz gün ücretsiz izin kullandıktan sonra izin bitiminde işe dönmemiştir. Bu durumda işverenin işe iade kararı gereğince davacıyı işe başlatmadığından sözedilemeyeceğinden davacının işe başlatmama tazminat hakkı doğmamıştır. Mahkemece bu yön gözetilmeden işe başlatmama tazminatının ve işlemiş faizinin tahsiline ilişkin icra takibinin devamına karar verilmesi hatalı olmuştur.