Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/6599 K.2011/2933

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 17/10/2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞIOY

Somut olayda, davalı İstanbul Ulaşım San.ve Tic.A.Ş.’nin güvenlik hizmetlerini üstlenen diğer davalı Pusula Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd.Şti.’ne bağlı özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi davalı alt işverence tebliğ edilen yeni görev yerine gitmediği gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g, h, ı maddesi uyarınca feshedilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde “…Personel işverene bağlı aynı ildeki ya da diğer illerdeki bir başka işyerine geçici veya devamlı olarak nakledilebilir. Başka bir ildeki işyerine nakledilen personel üç işgünü içinde yeni görevine başlamak zorundadır” kuralına yer verilmiştir.

Davacının İstanbul Sağmalcılar istasyonunda görevli iken, Şişhane istasyonuna nakledilmek istendiği, ancak davacının Şişhane istasyonunun evine en az 2 araçla gidilebilecek uzaklıkta olduğunu ve bel fıtığı ameliyatı olması nedeni ile kendisi için zor bir durum olduğunu ileri sürerek nakli kabul etmediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Mahkemece dinlenen davacı tanıkları özetle; davalı şirketçe güvenlik görevlilerinin zaman zaman rotasyona tabi tutulduğunu, rotasyonun güvenlik görevlisinin oturduğu yere göre yapıldığını, bu defa sendikal nedenlerle haksız şekilde rotasyona tabi tutulduklarını, davacının sendikal nedenle işten çıkarıldığını açıklamışlardır. Davalı tanığı ise özetle; güvenlik görevlilerinin zaman zaman rotasyona tabi tutulduğunu, rotasyon yapılırken çalışanların ikametgah adreslerinin mümkün olduğunca dikkate alındığını, davacının yapılan son rotasyonu kabul etmediğini belirtmiştir.

Mahkemece davacının Sağmalcılar istasyonundan Şişhane istasyonuna nakledilmesinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olmadığı, davacının yeni görev yerinde işe başlamamasının feshi haklı kıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.

İş Kanunu’nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).

İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması

halinde 22.maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1.madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

İş Kanunu Tasarısının 23.maddesinin ikinci fıkrasında çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde tasarının 23.maddesinin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü kanunlaştırılmamıştır. Esasen böyle bir düzenleme, 23.maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getirecekti. Kanun koyucunun bu amaçla anılan düzenlemeyi kanuna almadığı açıktır.

Somut olayda, davacının uzun süre Samandıra istasyonunda çalıştığı ve böylece çalışma yer bakımından bir işyeri uygulaması oluştuğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Davalı işverence sözleşmedeki yetkiye dayanılarak, Şişhane istasyonuna nakledilmek istenmiş ise de, davacı ikametgâhının bulunduğu yerden nakledildiği Şişhane istasyonuna en az iki araçla gidilebileceğini, bunun da çalışma koşullarını esaslı tarzda değiştirilmesi anlamında olduğunu belirterek, nakil işlemini kabul etmediğini yazılı olarak bildirmiştir.

Bu durumda işveren ya değişikliğin geçerli nedene dayandığını ya da fesih için başka bir geçerli neden bulunduğunu ileri sürerek iş sözleşmesini İş Kanununun 17.maddesi gereğince feshedebilecek iken, aynı Kanunun 25.maddesi gereğince sözleşmeyi tazminatsız olarak feshetmiştir.

İş Kanununun 22.maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek suretiyle, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürecek şekilde yorumlanması işçiyi koruma ilkesinin ihlali anlamına gelir.

Yukarıda belirttiğim nedenlerle sözleşmede belirtilen nakil hakkının saklı tutulmasına dair kayıt geçersiz olduğundan; öncelikle işçinin çalışma koşullarının ağırlaşıp ağırlaşmadığı araştırılmalı, çalışma koşullarında esaslı tarzda bir değişiklik söz konusu ise, feshin geçerli nedene dayanmadığına karar verilmesi gerektiği kanaati ile mahkeme kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.