Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/6836 K.2012/11572

Davacı vekili; 24.06.2009 başlangıç tarihli iş sözleşmesinin herhangi bir haklı veya geçerli neden olmaksızın salt global kriz, gelişme planlarının askıya alınması, pozisyon iptali ve eşdeğer pozisyonların dolu olması gerekçe gösterilerek davalı şirket tarafından 01.07.2010 tarihinde feshedildiğini, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davalı şirket bünyesinde 5 işçinin çalıştığını, davacı işçinin iş güvencesi kapsamında olmadığını, ....Alışveriş Merkezinin Eylül 2009 tarihinde faaliyete geçtiğini, açılıştan sonraki dönemde temel hizmetlere yönelik organizasyonun hedeflendiği biçimde hayata geçirildiğini, Alışveriş Merkezi Müdürünün yönetimindeki koordineli çalışma ile arada yer alan operasyon müdürlüğü pozisyonuna ihtiyaç kalmadığını, bu nedenle Yönetim Kurulu kararı ile anılan pozisyonun iptali edildiğini, sadece beş kişinin çalışması sebebiyle uygun bir pozisyonun bulunamadığını, feshin geçerli nedenle yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davalı şirketin. Erzurum ve İstanbul ilindeki işyerinde çalışan işçi sayısı itibari ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde belirtilen 30 işçi koşulu gerçekleşmediğinden davacının işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından karar temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

işçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı vekili çalışan sayısının 30'dan az olduğunu savunmuştur.

Mahkemece mütalaasına başvurulan bilirkişi raporuna itibarla grup şirketler arasında organik bağ oluşu nedeni ile davalı işyerinde çalışan sayısının 30'dan az olmasının sonuca etkili olmadığı, şirketler arasında birlikte istihdam olması gerektiği, da davacı tarafından birlikte istihdam iddiasında bulunulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de “birlikte istihdam” olgusu kesin bir şekilde açıklığa kavuşturulmamıştır.

Davacının işgüvencesi hükümleri kapsamına girip girmediği ve bu bağlamda en az otuz işçi koşulu re sen araştırılması gereken bir husustur. Davalı şirketle aynı gruba bağlı ve aynı alanda, aynı adreste faaliyet gösterdikleri anlaşılan şirketler arasında birlikte istihdam diğer bir deyişle birlikte işverenlik bulunup bulunmadığı, şirketler arasında personel transferi olup olmadığı bilirkişi aracılığı ile araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.