Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/6907 K.2011/2517

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasında feshin sendikal nedenle yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilip kesinleştiğini, süresinde yaptığı başvuruya rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ile yıllık izin ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacıya eldeki olanaklara göre eski işine yakın ve çalışma koşulları bakımından daha hafif olan genel hizmetler görevinin teklif edildiğini, ancak davacının bunları kabul etmeyerek işbaşı yapmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının eski işinden farklı ve çalışma koşulları daha ağır olan bir işe başlatılmak istenmesi nedeni ile davacının işe başlatıldığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı işe iade davasında feshin sendikal nedene dayandığı sonucuna varılarak davacının işe iadesine karar verildiği ve kararın kesinleşmesinden sonra davacının işe başlatılmak için süresinde işverene müracaat ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Taraflar arasında davacının işe başlatılıp başlatılmadığı konusu tartışmalıdır. Daha önce özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı işçiye işe iade kararından sonra teklif edilen iş, blok görevlisi unvanı ile genel hizmetlerdir. Davalı işveren, güvenlik hizmetlerinin alt işverene verilmesi nedeniyle davacının güvenlik görevlisi olarak çalışmasının mümkün olamadığını, davacıya genel hizmetler dışında teklif edilecek bir iş bulunmadığını ileri sürmüştür.

Davacıya önerilen işin önceki işinden farklı olduğu ve çalışma koşullarını ağırlaştırdığı açık ise de, davalı işverence güvenlik hizmetlerinin alt işverene verildiğinin ileri sürülmesi karşısında, öncelikle bu hususun gerçek olup olmadığı, işverence böyle bir zorunluluğun bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan, büyük bir site olduğu anlaşılan işyerinde genel hizmetler dışında davacının önceki işine yakın başka işler bulunup bulunmadığının da üzerinde durulması gerekir.

Bu nedenle yapılacak iş; davalı tarafından yapıldığı ileri sürülen hizmet alım işinin gerçek olup olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7. maddesinde belirtilen unsurları taşıyıp taşımadığı ve işyerinde genel hizmetler dışında davacının değerlendirilebileceği başka işler bulunup bulunmadığı bilirkişi aracılığıyla gerekirse işyerinde keşif yapılarak oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.