Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/8164 K.2012/1645

Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren Devlet Hava Meydanları İşletmesi (DHMİ) bünyesinde alt işverenlere bağlı olarak Atatürk Havalimanında güvenlik görevlisi unvanı ile ... Şti.- ...Ortak Girişim şirketinde ve ...Ltd.

Şti.'nde güvenlik görevlisi olarak görev yaptığını, davalı şirket tarafından müvekkiline 31/12/2010 tarihinde iş aktinin sona ereceğinin, sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin sözlü olarak bildirilerek işe gelmemesinin istendiğini, bilahare Beyoğlu 19. noterliğinin 31/12/2010 tarih 16130 sayılı ihbarnamesi ile fesih bildiriminin yapıldığını ve fesih ihbarnamesinde asıl işveren DHMİ tarafından teknik şartnameye konulan 6.10. maddesi gereği çalışmaya devam edilmesi mümkün olmamakla birlikte davalı şirketin Ağrı, Bingöl, Van, Hakkari, Muş,

Bitlis illerinde bulunan işyerlerinde çalışmak istenmesi durumunda iş kanunu 22. maddesi gereği yazılı olarak bildirim yapılması halinde tercih edilecek işyerlerinden birinde işbaşı yaptırılacağının ifade edildiğini, davalının bu beyanının yeni bir iş teklif niteliğinde olup 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi ile hiçbir alakasının bulunmadığını ve tercih edilecek işyerlerinden birinde işbaşı yaptırılacağı ifadesinin yasal dayanağı ve geçerliliğinin bulunmadığını,

aynı zamanda davalının mevcut iş sözleşmesinin 01/01/2010-31/12/2010 tarihleri arası belirli süreli olduğunu iddia etmekte isede davalı şirket ile müvekkili arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli değil belirsiz süreli olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı ..., davacı ile yapılan sözleşmenin 4. maddesinde "Bu iş sözleşmesi 01/01/2010-31/12/2010 tarihleri arasında geçerli olup sürenin bitiminde herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer" şeklinde düzenleme olduğundan davacının belirli süreli iş sözleşmesine dayalı çalıştığım, işe iade talep edilemeyeceğini, kaldı ki iş akdinin yeni ihale döneminde asıl işveren tarafından teknik şartnamenin değiştirilmesi nedeniyle yenilenemediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı DHMİ vekili; davanın kurum yönünden husumetten reddine karar verilmesini talep etmiş ayrıca yetki itirazında bulunmuştur.

Mahkemece, davacının güvenlik hizmeti ihalesini alan şirketlerde ard arda birden fazla yıl güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığının kabul edilmesi gerektiği, davalının İstanbul ili dışındaki güvenlik hizmeti verdiği yerlerde davacının çalışması teklifinde bulunduğu ancak iş kanunu gereğince il sınırları dışındaki gösterilen işleri davacının kabul etme mecburiyetinin olmadığı ve eğer davalı yeni bir çalışma yeri gösterecek ise il sınırları içerisinde uygun bir yeri gösterme mecburiyetinde olduğu,

davalı tarafça davacının boyunun DHMİ nin ihale sözleşmesinde belirttiği boy ölçüsünde olmadığı gerekçesi ile hizmet aktinin yenilenmeyeceği belirtilmekle birlikte, davacının davalı firma da ondan önceki güvenlik firmalarında aynı boy ölçüsü ile DHMİ de güvenlik görevlisi olarak aralıksız çalıştığı, ayrıca yine davalı güvenlik firmasınca bu boy ölçüsüne göre davacının DHMİ de çalıştırıldığı, bunun dışında davacının işini yapış şekli ile alakalı herhangi bir tutanak vs bilgi ve belgenin bulunmadığı, bu yönde davalınında bir iddiasının olmadığı, davalı firmanın önceki yıllarda davacının boyunun ölçüsünü bilerek işe aldığı,

sözleşme yaptığı, çalıştırdığı, 2010 yılında DHMİ nin önceki yıllarla aynı şartlara sahip sözleşme yaptığı halde davacının boyunun ihaledeki standartlara uymadığı gerekçesi ile işten çıkartmasının MK 2. maddesi gereğince iyi niyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmayacağı, ayrıca DHMİ nin ihaleye boy şartı koymuş olsa bile davalı güvenlik firmasının İstanbul'da Büyükşehir Belediyesi sınırlarında hizmet verdiği diğer güvenlik işlerinde davacıyı görevlendirebilecekken bunu yapmadığı,

böylece davalının MK. nun 2-3. maddesi kapsamında iyi niyet, hakkaniyet, adil olma koşullarına uymadığı İstanbul ili dışındaki güvenlik hizmeti verdiği yerlerde davacının çalışması teklifinde bulunduğu ancak iş kanunu gereğince il sınırları dışındaki gösterilen işleri davacının kabul etme mecburiyetinin olmadığı ve eğer davalı yeni bir çalışma yeri gösterecek ise il sınırları içersinde uygun bir yeri göstermesi mecburiyetinde olduğu, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı, davalılar arasında asıl-altişveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı ve davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının altı aydan fazla süre ile ard arda yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri ile DHMİ güvenlik hizmet alım ihalesini alan şirketlerde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin, yeni yüzyıl özel güvenlik hizmetleri firması ile DHMÎ arasında özel güvenlik hizmeti satın alınması işinde hizmet akti ile çalışıldığı, ihale edilen işin 31/12/2010 tarihinde sona erdiği,

yeniden ihaleye çıkan işin davalı şirket ile DHMİ arasında 5188 Sayılı özel güvenlik hizmetlerine dair kanun kapsamında 01/01/2011-31/12/2011 arasında 154 personel ile Atatürk Havalimanı Baş Müdürlüğüne özel güvenlik hizmeti satın alınmasına ilişkin kamu ihale kanununa göre yapılan sözleşme ile davalı şirkete kaldığı, asıl işveren konumundaki DHMİ sözleşmeye teknik şartname koyduğu, buna göre işe başlayacak güvenlik personelinde aranacak şartın erkeklerde 1.70 cm ve üstü boy, gereği yeni yapılan sözleşme kapsamında davacı ile yapılan hizmet aktinin yenilenmeyeceği belitilerek 31/12/2010 tarihi itibari ile sona erdiği,

davalı firmanın Ağrı, Bingöl, Van, Hakkarı, Muş, Bitlis illerinde bulunan işlerinde çalışmayı istemesi halinde iş

Kanunun 22. maddesi gereğince taraflarına yazılı bildirim yaparak bu işyerlerinden hangisini tercih edeceğini bildirmesi halinde, orada iş başı yaptırılacağının bildirildiği, davalı şirket ile dava dışı Devlet Hava Meydanları İşletmesi arasında, 01.04.2008-31.12.2009, 01.01.2010-31.12.2010 ve 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında geçerli olan, 154 personelle Atatürk Havalimanına Özel Güvenlik Hizmet alım işi konusunda sözleşme imzalandığı, 2008-2009 yıllarına ilişkin, 2008 yılı şartnamesinde boy şartının olduğu, 2010 yılına ilişkin 2009 tarihli şartnamede boy şartının fiili olarak çalışanlara uygulanmayacağının belirtildiği, 2011 yılına ilişkin 2010 yılı şartnamesinde boy şartının bulunduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, davanın mali sonuçlarından asıl işverenin alt işveren ile birlikte sorumlu tutulup tutulamayacağı hususları uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarıda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında alt işveren ilişkisi kurulmuş olup, asıl işveren DHMİ 'nin alt işveren .. Ltd. Şti.' nin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alındığında işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden davanın bu davalı yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan feshin son çare olması gerektiği ilkesi kapsamında İstanbul ili ve yakınlarında fesih tarihi itibariyle davalı şirkete ait işyerinin bulunup bulunmadığı, varsa işyerinde boş kadro olup olmadığı, fesihten kısa bir süre içinde aynı nitelikte yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.