Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/8489 K.2012/1781

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili davacının davalı işveren yanında güvenlik görevlisi olarak görev yaptığını, davalı şirket tarafından müvekkiline 31/12/2010 tarihinde iş aktinin sona ereceği, sözleşmesinin yenilenmeyeceği şifahen bildirilerek işe gelmemesinin istendiği,

bilahare Noter aracılığı ile fesih bildiriminin yapıldığını ve yine aynı fesih ihbarnamesinde asıl işveren tarafından teknik şartnameye konulan madde gereği çalıaşmaya devam edilmesi mümkün olmamakla birlikte davalı şirketin Ağrı, Bingöl, Van, Hakkari, Muş, Bitlis illerinde bulunan işyerlerinde çalışmak istenmesi ve İş Kanunu 22.maddesi gereği yazılı olarak bildirim yapılması halinde tercih edilecek işyerlerinden birinde işbaşı yaptırılacağı ifade edildiğini,

davalının bu beyanının yeni bir iş teklif niteliğinde olup 4857 SY nın 22.maddesi ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını ve tercih edilecek işyerlerinden birinde işbaşı yaptırılacağı ifadesinin yasal dayanağı ve geçerliliğinin bulunmadığını, iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından keyfi olarak, geçerli sebebe dayanmadan feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren ise; davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olup işe iade talebinde bulunulamayacağını ayrıca davacının iş akdinin yeni ihale döneminde asıl işveren tarafından teknik şartnamenin değiştirilmesi nedeniyle yenilenemediğini belirterek feshin geçerli sebebe dayandığını savunmuştur.

Mahkemece davalı tarafca davacının boyunun DHMİ'nin ihale sözleşmesinde belirttiği boy ölçüsünde olmadığı gerekçesi ile hizmet aktinin yenilenmeyeceği belirtilmekle birlikte davacının davalı firmada, ondan önceki güvenlik firmalarında aynı boy ölçüsü ile güvenlik görevlisi olarak aralıksız çalıştığı, ayrıca yine davalı güvenlik firmasınca bu boy ölçüsüne göre davacının DHMİ'de çalıştırıldığı, bunun dışında davacının işini yapış şekli ile alakalı herhangi bir tutanak vs bilgi ve belgenin bulunmadığı, bu yönde davalının da bir iddiasının olmadığı, davalı firmanın önceki yıllarda davacının boyunun ölçüsünü bilerek işe aldığı,

sözleşme yaptığı, çalıştırdığı, 2010 yılında DHMİ'nin önceki yıllarla aynı şartlara sahip sözleşme yaptığı halde davacının boyunun ihaledeki standartlara uymadığı gerekçesi ile işten çıkartmasının MK 2. maddesi gereğince iyi niyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmayacağı, ihaleye boy şartı konulmuş olsa bile davalı güvenlik firmasının İstanbul'da Büyükşehir Belediyesi sınırlarında hizmet verdiği diğer güvenlik işlerinde davacıyı görevlendirebilecek iken bunu yapmadığını, böylece davalının MK'un 2-3. maddesi kapsamında iyiniyet, hakkaniyet, adil olma koşullarına uymadığı,

davalının İstanbul ili dışındaki güvenlik hizmeti verdiği yerlerde davacının çalışması teklifinde bulunduğunu ancak İş Kanunu gereğince il sınırları dışındaki gösterilen işleri davacının kabul etme mecburiyetinin olmadığı ve eğer davalı yeni bir çalışma yeri gösterecek ise il sınırları içersinde uygun bir yeri göstermesi mecburiyetinde olduğundan MK'un 2-3. maddesi ve 4857 Sayılı İş Kanununun hükümleri göz önüne alınarak feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının güvenlik görevlisi olarak 01/04/2008 tarihinden bu yana davalı şirkette çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının görev yaptığı süre boyunca ihale ile alınan güvenlik işine ilişkin sözleşme ve teknik şartnamede çalışanların fiziksel özellikleri ile ilgili kıstasların belirlenmiş olduğu ancak ayrı bir madde ile söz konusu fiziki şartların fiilen görevde bulunan çalışanlara uygulanmayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.

İhale süresinin sona ermesi ve yeni ihale yapılması üzerine söz konusu fiziki özelliklere ilişkin şartların muhafaza edildiği ve bu kez istisna tanınmadığı, davalı firmanın yeni hizmet sözleşmesi ile aranan özelliklere uygun olmayan personel çalıştırıldığının belirlenmesi halinde cezai şart uygulanacağının hükme bağlandığından, bu suretle davalı işverenin hizmet alımı sözleşmesinin hükümlerinden kaynaklanan zorunlu sebeple davacının iş sözleşmesini feshetmiştir.

Davalının iştigal konusunun güvenlik hizmeti sağlama olduğu ve bunu çeşitli işyerleri ile akdettiği hizmet alımı sözleşmeleri ile gerçekleştirdiği, bu itibarla iştigalini hizmet alım sözleşmeleri hükümlerine uygun davranmakla sürdürdüğü açıktır. Davalı firmanın ihalelere katılmasında öncelikli olarak firmanın faaliyetinin devamlılığı sağlamaya amacına yönelmesi sözleşme serbestisinin bir gereğidir.

Somut olayda; davalı güvenlik firmasının öteden beri yapmakta olduğu güvenlik işinin devamı için yeni dönemdeki ihaleye de katıldığı ve ihaleyi alarak yeni dönem için hizmet alım sözleşmesi akdedildiği anlaşılmaktadır.

Yeni dönem için akdolunun hizmet alım sözleşmesinde güvenlik elemanı olarak çalıştırılacakların fiziksel özelliklerinin açıkça belirtilmiş olması ve önceki çalışanlara uygulanabilecek istisnai hüküm getirilmemiş olması, davalının yeni dönemde sözleşme akdetme serbestisine engel teşkil etmez.

Öte yandan, davalı firmanın yeni dönemdeki ihale şartlarına uygun fiziksel özellikleri taşımayan çalışanlara, başka işyerlerinde çalışma imkanı tanımış olduğu da bellidir. İşverenin, davacıya çalışmakta olduğu işyerinde çalışma imkanı kalmaması üzerine başka işyerlerinde çalışma imkanı tanımış olmasından MK. m.2'deki iyiniyet kurallarını ihlal eder herhangi bir işleminden sözedilemeyecektir.

Davalı şirket hizmet alımı sözleşmesinin hükümlerinden kaynaklanan zorunlu sebepten dolayı iş sözleşmesini feshetmiştir. Fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Bu durumda, Mahkemece davanın reddine karar vermek gerekirken olaya uygun düşmeyen gerekçeyle karar verilmesi hatalı bulunmuş olup 4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi gereğince Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.