Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/9836 K.2012/3133

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 02.03.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K ARŞI OY

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini; işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, davacının istifa etmek suretiyle iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesi ve personel yönetmeliğinde işveren bankanın nakil yetkisinin öngörüldüğü, davacının nakledildiği işyerinde işe başlamamasının istifa etmiş sayılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre davalı bankada 07.03.2003 tarihinde çalışmaya başlayan ve en son İstanbul Kurtköy şubesinde Pazarlama Yönetmeni olarak görev yapmakta iken performansının düşük olduğu gerekçesi ile Kayseri şubesine nakledilen davacının, nakledildiği görev yerine gitmemek suretiyle istifa etmiş sayıldığından söz edilerek 30.04.2010 tarihi itibariyle iş ilişkisinin kesildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle dosya içeriğine göre davalı bankada objektif bir performans değerlendirme sisteminin varlığı kanıtlanmış değildir. Sübjektif değerlendirmelerle yapılan performans ölçümü işyeri değişikliği için geçerli neden teşkil etmez.

Öte yandan, iş sözleşmesinde işverene nakil yetkisini tanıyan hükümler 4857 sayılı İş Kanunu’nun emredici nitelikteki 22. maddesine aykırı olduğundan geçerli kabul edilmemelidir.

Kaldı ki, 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesinde çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişikliği yazılı olarak kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence değişikliğin geçerli nedene dayandığı yazılı olarak açıklanmak ve bildirim süresine uyulmak suretiyle feshedilebileceği düzenlenmiştir. Somut olayda işverence yazılı bir fesih bildiriminde de bulunulmamıştır.

İşçiyi koruma amacıyla da ihdas edildiği açık olan İş Kanunu’nun 22.maddesinin işverene nakil yetkisini veren sözleşme hükümlerine geçerlilik tanınması ve nakle uymayan işçinin iş sözleşmesinin tazminatsız feshedilebileceği yönünde yorumlanması kanunun lafzına ve ruhuna açıkça aykırıdır.

Sonuç olarak, iş sözleşmesi ve personel yönetmeliğinde işverene nakil yetkisi veren düzenleme kanuna aykırı olduğu gibi, nakil gerekçesi olarak gösterilen performans düşüklüğü de objektif olarak belirlenmiş değildir. Öte yandan, nakli kabul etmeyen işçiyi iş sözleşmesini kendisinin feshettiği şeklinde kabul etmek de yine İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun düşmemektedir. İş sözleşmesi geçerli neden olmadan ve yazılı fesih bildiriminde bulunulmadan davalı işverence feshedilmiş olup, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi gerekirken, davacının nakledildiği işyerinde işe başlamaması istifa olarak değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesinin bozma nedeni olduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.