Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/9861 K.2012/3143

Davacı işçi, davacının, Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Çocuk Esirgeme kurumuna ait işyerinde davalı şirket işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafça hiçbir sebep gösterilmeden feshedildiğini, davacıya buna dair yazılı bir belge verilmediğini, telefonla aranarak işten çıkarıldığını, bildirim sürelerine uyulmadığını, davacının aynı işyerinde çalışmasına rağmen davalı şirketin belirli zamanlarda giriş-çıkış yapıp, işyeri kodlarının değiştirildiğini, bu değişikliklerin davacının haberi olmadan yapıldığını, işlemlerin muvazalı olduğunu belirterek,

iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan, 4857 sayılı Yasanın 29. maddesindeki şartlar yerine getirilmeden işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığını, sözleşme süresi sona erdiğinde iş akdinin de sona ermiş sayıldığını, zira davalı şirketin hizmet vereceği kurumlarda çalıştıracağı personelin hizmet süresini bu kurumlarla ve yıllık olarak ihale edilen hizmet sözleşmesi süresi ile sınırlandırmak zorunda olduğunu, yıllık olarak yapılan ihalenin her yıl davalı şirkette kalmasının da söz konusu olmadığını, davacının bu durumu bildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının asıl işyeri-işveren Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Çocuk Esirgeme Kurumuna karşı dava açmadığı, davalı ile davacı arasında belirli süreli hizmet sözleşmesi olduğu, davalı şirketin 31.12.2008 tarihinde ihale süresinin dolduğu, bu tarihten sonra davalı firmanın tekrar aynı ihaleyi alıp, işe devam eden firma olduğunun ve 2006-2007 yıllarından itibaren davacının çalıştığı iddia edilen şirketler arasında muvaza olduğunun davacı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 01.09.2006-31.12.2008 tarihleri arasında dava dışı Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Çocuk Esirgeme Kurumuna ait işyerinde kesintili olarak ihale alan farklı şirketlerde, en son davalı şirkette bakıcı anne unvanıyla çalıştığı, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, davalı şirketçe fesih nedeninin belirli süreli hizmet sözleşmesinin süresinin sona ermesinin gösterildiği,

davalı şirketin, Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Denizli İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğünden, 01.01.2008-29.02.2008 tarihleri arasında 2 ay süreli, 01.03.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 10 ay süreli ihaleyle Denizli Çocuk Yuvası 24, Buldan çocuk yuvası 10 olmak üzere 34 bakım personeli çalıştırılması hizmeti işini aldığı, ihalenin 10.01.2007-28.02.2007, 06.03.2007-30.04.2007 tarihleri arasında Erkaraca Şirketi, 01.05.2007-31.12.2007 tarihleri arasında Ege Nokta Bildem şirketi tarafından alındığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, davalı şirketin işlerini yaptığı dava dışı Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Denizli İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü'nün davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği hususları uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır.

Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez.

Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9.Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124. Maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı

birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223).

Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır.

Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü, Denizli İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü'ne davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik inceleme yapılması , davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.