Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/10316 K.2012/13949

Davacı vekili dava dilekçesinde davacı tarafindan davalı aleyhine işe iade davası açıldığını, davanın kabulüne ilişkin kararın onanarak kesinleştiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ve işlemiş faiz alacaklarının davalıdan tahsili için Ankara 6. İcra Müdürlüğünün 2009/11953 sayılı dosyasıyla yaptıkları takibe davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, takip konusu alacağın % 40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının davalı tarafından işe başlatılmadığı gerekçesi ile bilirkişi raporu benimsenerek davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak kıdem ve ihbar tazminatları taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Somut olayda, mahkemece davalı vekilinin icra takip dosyasındaki 05.08.2009 tarihli beyanında davacının 02.05.2009 tarihinde işe başlamak için başvuruda bulunduğu, 30 günlük işe başlatma süre sonu olan 03.06.2009 tarihinde işe başlatmaması nedeniyle iş sözleşmesinin işverence bu tarihte feshin kesinleştiği kabul edilmişse de davacının işe iadesine ilşikin Ankara 11. İş Mahkemesinin 2007/153 Esas sayılı dava dosyasında verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.05.2009 günlü kararı ile onanmış, davacı işçinin işe iadesine ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra kanuni sürede işe başlamak için davalı işverene başvuruda bulunduğu dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.

Davalı borçlu 11.09.2009 günlü icra takibine yönelik itirazında takibe konu alacaklar yönünden muaccel bir borcu olmadığı yönünde itiraz etmiştir.

Takibe konu ihbar ve kıdem tazminatı alacakları iş sözleşmesinin feshine bağlı alacaklar olduğundan öncelikle davacının işe iade kararı sonrasında kanuni süresi içinde davalı işverene işe iade başvurusunda bulunup bulunmadığı, işverenin işe başlatma süresi içinde davacı işçiyi işe başlatıp başlatmadığı, feshin kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak davacının süresi içinde başvurduğunun anlaşılması halinde boşta geçen en çok dört aylık süre ile işe başlatılmama tarihindeki emsal ücret dikkate alınarak ihbar ve kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

İşverence davacının işe iade yönündeki başvurusunun kabul edilmesine rağmen işçinin işe başlamaması halinde fesih artık 4857 sayılı Kanun'un 21/5. maddesi gereğince geçerli feshin sonuçlarını doğuracağından, ihbar ve kıdem tazminatının hesabında boşta geçen dört aylık süre ve işe başlatmama tarihindeki emsal ücret gözönünde bulundurulamaz.

İşe iade kararından sonra kanunda öngörülen prosedürün yerine getirilip getirilmediği araştırılmadan ihbar ve kıdam tazminatının hesaplanması, doğru olmamıştır.