Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/10941 K.2013/1227

Mahkeme, asıl davayı kısmen kabul etmiş, karşı davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı-karşı davalı, iş sözleşmesini ücretine zam yapılmaması ve fazla mesai alacağının ödenmemesi nedeniyle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla mesai alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı, iş sözleşmesinin davacının mazeretsiz işyerine gelmemesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, buna göre de işçinin ihbar öneline uymadığından ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini belirterek açılan davanın reddini, karşı davanın ise kabulünü talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işverenin fazla mesai ücretini ödememesi sebebiyle işçi tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve buna bağlı davalı işverenin ise ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile

sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacının fazla mesai alacağı ile ilgili dava konusu yaptığı dönemde işyerinde vardiyalı çalışma düzeni olduğuna dair iş müfettişinin tespiti ile mahkemenin kabulü arasında çelişki bulunmaktadır. Bu çelişki giderilmeden hesaplama yapılması doğru olmadığı gibi davacının dava dilekçesinde 01.01.2007 tarihinden sonrası için fazla mesai talebi bulunmadığı halde anılan tarihten sonrası dönem içinde hesaplama yapılması da doğru olmamıştır. Davacının fazla mesai alacağının mevcut olduğu sonucuna varıldığı takdirde feshin haklı nedene dayandığı kabul edilerek kıdem tazminatı isteği hüküm altına alımalı, davalı işverenin ise ihbar tazminatı reddedilmelidir.Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.