Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/11598 K.2012/19726

İŞ KANUNU (4857) Madde 18

"İçtihat Metni"ÖZET: DAVACININ BİR HAVA YOLLARI ŞİRKETİNDE KABİN MEMURU OLARAK ÇALIŞTIĞI, KİLO FAZLASI OLMASI NEDENİYLE BİR DEFAYA MAHSUS OLMAK ÜZERE ALTI AYLIK SÜREDE UYGUN ÖLÇÜLERE GELMESİ SAĞLA­NAMAZ İSE UÇUCULUK STATÜSÜ SONA ERDİRİLECEĞİNİN BELİRTİLDİĞİ DİKKATE ALINARAK DAVACININ YAPILAN ÖLÇÜMÜNDE KİLO FAZLASI OL­DUĞU, VERİLEN SÜREYE RAĞMEN İSTENİLEN UYGUNLUĞA GELMEDİĞİNDEN KABİN MEMURLUĞUNU YÜRÜTEMEYECEĞİ GEREKÇESİ İLE İŞ SÖZLEŞME­SİNİN KIDEM VE İHBAR TAZMİNATLARI ÖDENMEK SURETİYLE FESHEDİLDİĞİ ANLAŞILMAKTADIR.

KABİN GÖREVLİSİ OLAN DAVACININ BU GÖREV İÇİN İŞYERİNE Gİ­RERKEN ARANAN ŞARTLARI SONRADAN YİTİRMESİ DURUMUNDA, İŞVERENİN YENİDEN BU ŞARTIN SAĞLANMASINI İSTEMESİ SÖZLEŞMEYE AYKIRI BİR DURUM DEĞİLDİR. DAVACI İŞYERİNDE GEÇERLİ OLAN DÜZENLEMEYE GÖRE UÇUŞ ÖZELLİKLERİNİ HANGİ DURUMDA YİTİRECEĞİNİ BİLMEKTEDİR.

FAZLA KİLO ALARAK KABİN GÖREVLİSİ OLMA ÖZELLİĞİNİ YİTİREN DAVACININ YENİDEN UYGUN KİLOYA GELMESİNE ENGEL SAĞLIK SORUNU OLUP OL­MADIĞI İRDELENDİKTEN SONRA KİLO VEREMEMESİ İRADESİ DIŞINDA BİR SEBEBE DAYANMAKTA İSE ANCAK BU DURUMDA DAVACININ YER HİZ­METLERİNDE GÖREVLENDİRİLİP GÖREVLENDİRİLMEYECEĞİ KONUSUNDA Bİ­LİRKİŞİDEN RAPOR ALINARAK DEĞERLENDİRME YAPILABİLECEĞİ, GAYRİ İRADİ BİR DURUMUN BULUNMADIĞININ ANLAŞILMASI HALİNDE İSE DA­VACININ YER HİZMETLERİNE GEÇİRİLMEYE İLİŞKİN DİĞER KOŞULLARIN BU­LUNUP BULUNMAMASINA GÖRE FESHİN GEÇERLİ NEDENE DAYANIP DA­YANMADIĞI KONUSUNDA BİR KARAR VERİLMELİDİR.

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işçi, kilo fazlalığı sebebiyle uçuş personeli özelliğini yitirdiği ge­rekçesi ile iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli bir sebep olmadan fes­hedildiğini, davacının performansında bir azalma olmadığını ileri sürerek feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe baş­latmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının be­lirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının boyunun162 cm, kilosunun108 kgolup, 40 kilo fazlasının olduğunun tespit edildiğini, altı ay sonra yapılacak boy kilo öl­çümünde yönetmelik esasları çerçevesinde uygun şartları taşıması gerektiğinin yazılı olarak bildirildiğini, yapılan ilk ölçümden yaklaşık sekiz ay sonra yeni ölçümde davacının kilosu109,9 kgolup eski kilosundan1,9 kgdaha fazla ve yönetmelik çerçevesinde olması gerekenden41,9 kgfazlası olduğunun be­lirlendiğini, uygun kiloya ulaşabilmesi için altı ay süre verildiği,

bu şekilde feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu, davacının başka yerde görev­lendirilmesinin mümkün olmadığını, kabin memurlarının üniforma ve görsel­likleri ile THY temsilcileri konumunda olduklarını beyan ederek objektif olarak işyerinde çalışma şartları ortadan kalktığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece fesih öncesinde davacıya THY içerisinde kabin memurluğu görevi dışında konumuna uygun yapabileceği başka bir iş teklifinde bulunul­madığı, feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının davalı olan THY’de kabin memuru olarak işe girdiği ve fesih tarihine kadar uzun yıllar kabin memurluğu görevinde çalıştığı, yazılı fesih bildirimine göre kabin memuru alımı, kabin memuru amiri kıdem sıralaması ve terfi prosedüründe yer alan 05-D-1a maddesine göre kilo şartlarını kaybeden memurun veya kabin amirinin bir defaya mahsus olmak üzere altı aylık sürede uygun ölçülere gelmesi sağlanamaz ise uçuculuk statüsü sona erdirileceğinin belirtildiği dikkate alınarak davacının yapılan öl­çümünde kilo fazlası olduğu verilen süreye rağmen istenilen uygunluğa gel­mediğinden kilo fazlalığı sebebiyle kabin memurluğunu yürütemeyeceği ge­rekçesi ile iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Terfi prosedüründe kabin personelinin bayanlar için kilo ölçüsünün boy ölçüsünden yüz çıkarıldıktan sonra kalan sayıdan en fazla beş sayı yukarıda, en az yirmi sayı aşağıda olması gerekeceği belirtilmiştir.

Somut olayda davacının kilosu belirtilen üst sınırdan yüksek olduğu, verilen altı aylık sürede normal kilo sınırlarına ulaşamadığı konusunda uyuş­mazlık bulunmamaktadır. Kabin görevlisi olan davacının bu görev için işyerine girerken aranan şartları sonradan yitirmesi durumunda, işverenin yeniden bu şartın sağlanmasını istemesi sözleşmeye aykırı bir durum değildir. Davacı işyerinde geçerli olan düzenlemeye göre uçuş özelliklerini hangi durumda yitireceğini de bilmektedir.

Bu durumda fazla kilo alarak kabin görevlisi olma özelliğini yitiren davacının yeniden uygun kiloya gelmesine engel sağlık sorunu olup olmadığının irdelenmesi gerekir.

Bu konuda davalı işverenin anlaşmalı olduğu sağlık kuruluşundan itiraz halinde, mahkemece belirlenecek tam te­şekküllü devlet hastanesi veya üniversitelerin tıp fakültelerinin ilgili anabilim dallarında görev yapan öğretim görevlilerinden oluşan heyetten alınacak ra­porla davacının fazla kilosunu verememesi iradesi dışında bir sebebe da­yanmakta ise ancak bu durumda davacının yer hizmetlerinde görevlendirilip görevlendirilemeyeceği konusunda bilirkişiden rapor alınarak değerlendirme yapılabileceği,

davacının fazla kiloyu verememesinde gayri iradi bir durumun bulunmadığının anlaşılması halinde ise davacının yer hizmetlerine geçirilmeye ilişkin diğer koşulların da bulunup bulunmamasına göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı konusunda bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.