Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/11684 K.2012/20079

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının davalının işyerinde mutfak bölümünde çalıştığını, iş sözleşmesinin feshedildiğini, işverenin Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine uymadığını, müvekkilinin işlerin yoğun olduğu anlarda istihdam edildiği gibi sıcak ve soğuk mutfak departmanında kahvaltı bölümlerinde rahatlıkla çalıştırılabilecekken iş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshedildiğini belirterek müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, işe iadesine, çalıştırılmayan döneme ilişkin olarak doğmuş bulunan ücretlerinin ve diğer haklarının ödenmesine, karara rağmen işe başlatmaması halinde davalının ödemesi gereken haksız fesih tazminatının müvekkilinin kıdemi ve özel koşulları dikkate alınarak haksız fesih tazminatının en yüksekten belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalı şirketin işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak işletmesel bir karar aldığını, davacının iş sözleşmesinin feshinde feshin son çare olma ilkesine uyulduğunu, davacıya otel içerisinde uygun bir iş bulunamadığını, feshin geçerli sebebe dayandığını belirterek davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davanın kabulüne dair verilen karar dairemizce feshin son çare olması ilkesinin somut olarak araştırılması gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda işyerinde uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak davacı işçinin istihdamını engelleyen durumun araştırıldığı, değerlendirme sonucunda davalı işyerinde işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana geldiği, işverenin işletmesel kararı tutarlı şekilde uyguladığına dair tutarlılık denetiminin ve fesihte keyfi davranmadığına dair keyfilik denetiminin bütün açıklığı ile değerlendirildiği, işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olduğunun açıklığa kavuşturulduğu, davacının başka bölümde çalıştırılmasının mümkün olmadığının belirlendiği, feshin son çare olması ilkesine uyulduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamında davalı işveren tarafından davacı işçiye “kat hizmetleri departmanında, kat hizmetleri görevlisi (kısmi süreli) olarak 3 aylık süre zarfında çalışacak iki takım arkadaşına ihtiyaç olduğunu” 28.09.2009 tarihli yazısı ile bildirildiği, ancak, söz konusu yazının davacıya tebliğ edilip edilmediği anlaşılamamaktadır. Mahkemece, davalı işveren tarafından teklif edilen bu görevi kabul edip etmeyeceği Turizm ve Otelcilik Meslek Yüksekokulu mezunu olan davacı asile sorulmaksızın karar verilmiştir.

Mahkemece, davalı işveren tarafından teklif edilen kat hizmetlisi görevini kabul edip etmeyeceği Turizm ve Otelcilik Meslek Yüksekokulu mezunu olan davacı asile sorulmalı ve davacının başka bir bölümde çalıştırılmasının mümkün olup olmadığı hususu somut olarak belirlenmeli ve feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı araştırılmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır.