Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/11745 K.2012/14574

Davacı vekili, davacı işçinin sendika üye olmasından sonra davalı işverenlikçe gözden çıkarıldığını, işveren tarafından fesih bildirimi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesine istinaden iş sözleşmesinin feshedildiğini, ancak fesih bildiriminde belirtilen fesih nedenlerinin gerçeğe aykırı olduğunu, iş sözleşmesinin feshini gerektirecek somut ve yeterli bir neden bulunmadığını belirterek davacının işe iadesine ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davalı şirketin Kahramanmaraş ve Elbistan’daki iki şubesinde çalışan toplam işçi sayısının 30’un altında olmasından dolayı dava şartının oluşmadığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, fesih tarihi itibariyle işyerinde çalışan sayısının 30 dan az olduğundan davacının işgüvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar Dairemizin 11.10.2011 günlü kararı ile işçi sayısının araştırılmasına yönelik olarak bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davalı şirketin Kahramanmaraş Merkez Araç Muayene İstasyonunda çalışan işçi sayısının 21 ve Kahramanmaraş Elbistan Araç Muayene İstasyonunda çalışan işçi sayısının 8 olduğu, iş bu dava tarihinde işe iade dava dosyası henüz derdest olan ve 04.07.2011 tarih ve 2010/701-2011/366 sayılı ilam ile vaki feragat nedeni ile davasının reddine karar verilen işçi B.

Y.’in işçi sayısına dahil edilerek toplam işçi sayısının otuz olduğu, davacı ve arkadaşlarının işyerinde karıştığı müşteri ile kavga sonucu davacı işçilerin davacının işyerinde çalışması için gerekli ve zorunlu olan VIA online kullanımının asıl işveren (asıl işletici) tarafından iptal edilmesinin işletme dışı ve zorlayıcı sebep olduğu, davalı işveren ile ...A.Ş. arasında 02.05.2008 tarihinde akdedilen alt işletim sözleşmesinin 10. maddesinin asıl işverene sağladığı yetkiler nedeni ile davacının iş akdinin feshedilmesinin davalı işveren açısından kaçınılmaz bir olgu niteliği bulunduğu, davacının;

davalı işverene ait işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde alt işveren konumunda olan davalının alt işletim yetkisinin iptal riskinin bulunduğundan davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili temyiz edilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 2/2 maddesine göre, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (iş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi ( örneğin, 40 işçi ), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. Somut uyuşmazlıkta davalı şirketin Kahramanmaraş Merkez Araç Muayene İstasyonunda çalışan işçi sayısının 21 ve Kahramanmaraş Elbistan Araç Muayene İstasyonunda çalışan işçi sayısının 8 olduğu, iş bu dava tarihinde işe iade dava dosyası henüz derdest olan ve 04.07.2011 tarih ve 2010/701-2011/366 sayılı ilam ile vaki feragat nedeni ile davasının reddine karar verilen işçi B. Y.’in işçi sayısına dahil edilerek toplam işçi sayısının otuz olduğu kabul edilerek davanın esasına girilerek feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı işçinin iş sözleşmesi 03.02.2011 tarihinde feshedilmesi üzerine 23.02.2011 tarihinde işe iade davası açılmıştır. İşçinin 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir.

Mahkemece dava şartlarının dava tarihine göre belirlenmesi gerektiği gerekçesi ile dava tarihinde işe iade davası derdest olan işçinin işyerindeki işçi sayısına eklenmesi suretiyle 30 işçi şartının mevcut olduğu sonucuna ulaşılmıştır. İşçi sayısına dahil edilen işçinin işe iade davasının 04.07.2011 tarihinde feragat nedeni ile davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda işe iade davası sırasında işçi hakkında yapılan fesih bildirimi kesinleşmediğinden 30 işçi şartının belirlenmesinde işçi sayısına dahil edilmesine rağmen işçinin işe iade davasından feragat etmesiyle işverence yapılan fesih işlemi, fesih bildiriminin yapıldığı günden itibaren geçerli hale geleceğinden dava sırasında işe iade davasınınn derdest olduğu gerekçesiyle işçi sayısına dahil edilerek işçinin işgüvencesi kapsamında olduğu sonucuna varılması hatalı olmuştur.