Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/13599 K.2012/21265

istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... ..., 2010 yılında ihaleyi alan ... firmasının davacıyı on gün çalıştırdıktan sonra hastane yönetimi tarafından iş sözleşmelerinin sona erdirildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının başlangıçtan itibaren Sağlık Bakanlığının işçisi olduğu, fesih bildiriminin yazılı yapılmadığı gerekçesiyle davalı ... bakımından davanın kabulüne diğer davalılar bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi varlığı halinde alt işverene verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

Davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yer alan hükümlerin incelenmesinden alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığını anlaşılmaktadır. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.

Öte yandan davacı yeni alt işveren ... firması nezdinde işe başladığından ve alt işverenler arasında işyeri devri söz konusu olduğundan davalı ... ... firması tarafından işyerinin devrinden ve buna bağlı olarak iş sözleşmesinin davalı ... firmasına devrinden sonra yapılan fesih hukuken hüküm ifade eder nitelikte değildir. Salt işyeri devri fesih için geçerli neden oluşturmadığından davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi geçersizdir.

Mahkemece davacının davalı Bakanlığa ait iş yerine iadesine karar verilmesi doğru olmamıştır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulamasına göre davacı işçinin alt işveren ... firmasına ait işyerine işe iadesine, asıl işveren olarak Sağlık Bakanlığının 4857 sayılı Kanun'u gereği boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından müteselsilen sorumluluğuna karar verilmelidir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.