Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/13780 K.2012/19229

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının davalı şirkette çalışmakta iken iş akdinin haklı olmayan nedenlerle feshedildiğini, davacı tarafından açılan iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine ilişkin davanın davacı lehine sonuçlandığını, davacının işe iade başvurusuna rağmen işe başlatılmadığını, davacıya mahkeme tarafından karar altına alınan boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı olarak 5.716,00 TL ödeme yapıldığını, davacının iş akdinin feshinden önceki son iki ayın ücret ortalamasına göre aylık ortalama ücret miktarının 2.284,00TL olduğunu, aradan geçen sürede davacının yerine gelen kişinin maaşına %20 zam yapıldığını,

buna göre davacıya ödenmesi gereken toplam işe başlatmama ve boşta geçen süre ücret miktarının 21.926,00 TL olması gerektiğini, buna göre davacıya 16.210,00TL daha ödenmesi gerektiğini, ayrıca davacıya iş akdinin feshinin kesinleşme tarihine göre 4 aylık daha kıdem ve ihbar tazminatı farkının ödenmesi gerektiğini bu miktarın da ödenmediğini belirterek 1.000,00 TL boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı , 200,00 TL ihbar tazminatı ve 300,00TL kıdem tazminatı farkının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, işe iade davasından sonra davacıya ödenmesi gereken boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı ve davacının çalıştığı varsayılan dönem için alması gereken zam miktarı dikkate alınarak çalışmış varsayılan dönem için kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, eksik bir miktar var ise bunun yasal kesintilerden kaynaklandığını müvekkilinin davacıya ödemesi gereken herhangi bir borcunun kalmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı tarafça davalıya yapılan ödemelerin ayrıntıları ile ilgili olarak yazılı bir belge ibraz edilmediğini, davacı tarafından ibraz edilen makbuz örneğinin incelenmesinde ödemenin işe iade dava tazminatları olarak ödendiği açıklamasını içerdiğinin görüldüğünü, davacı vekili ödemenin işe başlatmama tazminatına mahsup edilmesini talep ettiğini, davalı tarafça bu konuda yazılı bir belge ibraz edilmeyip açıklamada da

bulunulmadığını ve davacı tarafın belirtilen miktarlara göre mahsubuna davalı tarafça itiraz edilmediğini, BK'nun 86/2 madde hükümlerine göre davalı tarafından iş akdinin feshinin geçersizliğine ilişkin olarak açılan dava sonucunda ödenen 5.716,42 TL nin işe başlatmama tazminatına mahsup edilerek ve daha önce ödenen kıdem ve ihbar tazminatı miktarları da dikkate alınarak davalı tarafça 25/12/2007 tarihinde ödeme yapılmak sureti ile davacının bu tarihte işe başlatılmayacağının kesinleştiğini , bu tarih işe başlatmama tarihi olarak kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davacı ve davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendi kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak şartları mevcutsa ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre, iş sözleşmesi davacının işe başlatılmadığı tarihte feshedilmiş sayıldığından kıdem tazminatının 25.12.2007 tarihinde yürürlükte bulunan tavan üzerinden hesaplanması gerekir. Mahkemece kıdem tazminatının 27.04.2007 tarihinde yürürlükte bulunan tavan üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.