Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/13793 K.2012/17880

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, kanuni süresi içinde işe başvuruda bulunmasına rağmen başlatılmadığını ... sürerek maddi tazminat, kötü niyet tazminatı, iş arama izin ücreti, fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, eksik ödenen işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti, hafta tatili ve fazla mesai ücreti ödetilmesi isteklerinde bulunmuştur.

Davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı avukatınca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasında ihbar tazminatı yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, davalı işverene süresinde başvurduğu halde işe başlatılmadığını belirterek ihbar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İhbar süresi verilerek iş sözleşmesi feshedilen ve fesih bildirimine itiraz davası lehine sonuçlandığı halde işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatının ödenmesinin gerekip gerekmediği de uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun “Geçersiz Feshin Sonuçları” başlığını taşıyan 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasında işçinin işe başlatılması halinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında da “İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, ihbar süresi verilmiş veya süreye ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir.

Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar sürelerine geçerlilik tanınması 4857 sayılı Kanun'un sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu sebeple davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar süresi tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.

Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya usulüne uygun olarak ihbar süresi verilmiş olup, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar süresi verilmesine gerek olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

3-193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 25/1. maddesinin 1. bendinde ölüm, sakatlık, hastalık ve işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminatı dahil) verilen tazminat ve yapılan yardımların gelir vergisinden muaf oldukları belirtilmektedir.

16.06.2009 tarihli ve 5904 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle; bu maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan “ve işsizlik sebepleriyle verilen tazminat” ibaresi “ve işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminatı dahil) verilen tazminat” şeklinde değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. Somut olayda davalı işverence davacıya işe başlatmama tazminatı ödemesi yapılırken gelir vergisi kesintisi yapılmıştır.

Davacıya yapılan ödeme 16.06.2009 tarihinde yapılan kanun değişikliğinden önce olduğundan işverence gelir vergisi kesintisi yapılması kanuna uygun olup, davacının ilgili Vergi Dairesinden yapılan kesintinin iadesini istemesi gerekirken mükerrer ödemeye sebep olacak şekilde davalıdan talep etmesi mümkün değildir.

Bu sebeple bu kısım yönünden mükerrer ödemeye ... açacak şekilde söz konusu kesintinin de hesaplanan alacak miktarına dahil edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Davalı banka yargı harçlarından muaf olduğu halde karar ve ilam harcına hükmedilmesi hatalıdır.

5-Davacının şube müdürü olarak görev yaptığı dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Kural olarak, şube müdürü konumunda çalışanların kendi çalışma düzenlerini kendilerinin belirlediği ve bu sebeple fazla çalışma ücretine hak kazanılamayacağı kabul edilmektedir.

Bununla birlikte, işçinin görev yaptığı bölgede, yönetim kurulu başkan ya da üyesi, genel müdür ve genel koordinatör gibi işçiye göre daha üst düzeyde çalışanların bulunması ve bölge müdürünün mesaisinin doğrudan bu görevliler tarafından belirlenmesi durumunda, işçinin, bahsi geçen çalışmalar için ayrıca zamlı ücrete hak kazandığının kabulü gerekir. Somut olayda, davacı işçi, banka şube müdürü olarak ve bulunduğu yerde en üst düzey görevli sıfatıyla çalışmıştır.

Böyle olunca çalışma düzenini kendisinin belirlediği ve kabul edilmeli ve fazla çalışma ücreti isteğin reddine karar verilmelidir. Mahkemece anılan isteğin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.