Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/1500 K.2012/5148

Davacı işçi, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine dair kesinleşen mahkeme kararından sonra süresi içinde başvurduğu halde işverence fesihten önceki koşullarda işe başlatılmadığını ileri sürerek işe aide davasında hüküm altına alınan dört aylık ücret ile kıdem ve ihbar tazminatı istemiştir.

Davalı işveren davacıya en uygun işin teklif edildiğini davate rağmen gelip başlamadığını davacının samimi olmadığını bu nedenlerle feshin geçerli hale geldiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece üç yıl kadar önce geçekleşen fesih tarihindeki ücretle ve başka kadroda çalıştırılmak istenmesi karşısında işe başlamayan davacının haklı olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

4857 sayılı Kanun'un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma

süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.

İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.

Davalı işveren ihale ile Karayolları Genel Müdürlüğünden aldığı işlerde çalıştırdğı anlaşılan davacı ile en son Karadeniz Sahil Yolu projesindeki yol yapı işinde üst yapı kontrol mühendisi olarak çalışırken davacının iş sözleşmesini 02.07.2007 tarihinde feshettiği ve işe aide kararının kesinleştiği 22.01.2010 tarihinde Trabzondaki işin tamamlanadığı ve davalı işverenin Urfa-Viranşehir ile Kızıltepe-Silopi yol yapım hizmetini aldığı ve işe aide kararı üzerine davacının süresinde yaptığı başvuru üzerine bu işyerinde üst yapı kontrolörü olarak önceki ücretle işe başlaması için davette bulunduğu, davacının da bu davete uymayarak işe başlamadığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Somut olayda davacının işe başlamama gerekçesi fesih tarihindeki ücretle teklif yapılması ve davacının konumuna uygun bir işverilememiş olmasına dayalıdır. Davalı işveren ise davacının ilk işe alındığındaki görevi üst yapı kontrolü olduğu verilen görevin bu kapsamda konumuna uygun olduğunu ve işyerinde yürütülen projelerin birbirinden farklı olduğunu ve davacının önceki ücreti ile benzer çalışanı olmadığını, çalışanlara zam yapılmadığını belirtmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu konularda açık ve yeterli tespitler bulunmadığı görülmektedir.

Mahkemece davalı şirket tarafından geçersiz sayılan fesih bildiriminden sonra çalışanlara zam yapılıp yapmadığı, işe iade kararından sonra davacının işe davet edildiği tarihteki işyerinde çalışan emsal işçi ücretleri araştırılarak davacının çalışma koşullarında ücret esaslı bir değişiklik yapılmak istenip istenmediği belirlendikten sonra alacakalar konusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.