Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/15123 K.2013/7438

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacıya ihbar süresi verilerek iş sözleşmesi feshedildiği için ihbar tazminatına hak kazanmadığını, diğer alacaklarının da ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

İşyerinde kapıcı kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık söz konusudur.

Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 110. maddesinde, kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şarlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.

Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.

Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.

Yönetmeliğin 4/a. maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.

Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izin kullanılması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı İş Kanunu'nun hükümlerine tabi olduğu yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliği 12. maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değildir. Ancak, kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgari şartlara uygun olması gerekir.

Kapıcıya, görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması da mümkün olmaz. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez

Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler.

1-Davacıya usulüne uygun olarak ihbar süresi kullandırılıp kullandırılmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır.

Dosyada bulunan 02.06.2010 tarihli fesih ihbarnamesinde, 02.06.2010 tarihi itibari ile iş sözleşmesi sona erdirilerek sekiz haftalık ihbar süresi olduğunun tespit edildiği, ihtarname tebliğinden itibaren bu süreyi kullanması gerektiği, günde iki saat iş arama izni de olduğu belirtilmiştir. İhbarnamenin davacıya tebliğ tarihi belli değildir. Hizmet döküm cetveline göre davacının çıkışının 05.08.2010 olarak bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı ise 02.06.2010 tarihine kadar çalıştığını iddia etmektedir. Bu durumda öncelikle 02.06.2010 tarihli fesih ihbarının davacıya hangi tarihte tebliğ edildiği ve davacının davalı işyerinde hangi tarihe kadar çalıştığı tespit edilmeli ve davacıya usulüne uygun olarak ihbar süresi kullandırılıp kullandırılmadığı belirlendikten sonra ihbar tazminatı talebi hakkında bir hüküm kurulmalıdır.

Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatili ve genel tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece, yapılan işin niteliği de dikkate alınarak, davacının yaz ve kış döneminde aynı şekilde çalışıp çalışmadığı, Pazar çalışmalarının ne şekilde gerçekleştiği ve Pazar günleri hangi işlerin yapıldığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalışıp çalışmadığı, diğer kapıcılarla nöbetleşe çalışma şeklinde bir uygulama olup olmadığı hususları gerekirse şahitler yeniden dinlenerek ve davacı isticvap edilerek belirlenmelidir. Oluşacak sonuca göre davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu ve eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin yıllık izin alacağına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosya içeriğine göre ve davacının Bölge Çalışma Müdürlüğüne yaptığı şikayete göre, 2009 yılına kadar yıllık izinlerin dönüşümlü olarak kullanıldığı ve bu durumun davacının da kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Bir kapıcı izinde olduğunda yerine başka bir kapıcının bakması olağandır. İzinde olan kapıcının yerine bakan işçiye ek ödeme yapılmaması ayrı bir talep konusu yapılabilir. Bu husus, izne giden işçinin izin yapmadığı anlamına gelmemektedir. Davacının 2009 yılına kadar izinlerini kullandığı anlaşıldığından, buna göre yıllık izin alacağının hüküm altına alınması gerekirken tüm dönem için hiç izin kullanmadığından hareketle hesaplama yapılması doğru olmamıştır. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacının işe başladığı tarih taraflar arasında ihtilaflıdır.

Davacı işçi 01.09.2002 tarihinde işe başladığını iddia ederken, davalı davacının 01.11.2002 tarihinde işe başladığını savunmaktadır. Hizmet döküm cetveline göre de girişinin 01.11.2002 tarihi itibariyle bildirildiği anlaşılmaktadır. Kat Malikleri Kurulunun kararı da incelenerek davacının hangi tarihte çalışmaya başladığı açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

5-Davacının tazminata esas brüt giydirilmiş ücretinin hesaplanması açısından taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kira, su, elektrik ve doğalgaz yardımı için aylık 430,00 TL'nin eklenmesi suretiyle giydirilmiş ücretin belirlendiği anlaşılmaktadır. Kira, su, elektrik ve doğalgaz yardımının eklenerek giydirilmiş ücretin belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla söz konusu yardımların ücrete ilave edilmesi doğrudur. Ancak eklenen miktarın neye göre belirlendiği denetlenememektedir.

430,00 TL'nin hangi rayice ya da hangi faturaya göre tespit edildiği açıklığa kavuşturulmalıdır.

Bunun için fesih tarihinde cari asgari ücretin % 25'inin konut ihtiyacını karşılayan tutar olduğu (kira bedeli olduğu) kabul edilerek bu tutarın bir güne isabet eden miktarı bulunmalı, fesih tarihinen geriye doğru bir yıla ait elektrik, su ve doğalgaz faturaları getirilip bu faturaların bir yıllık tutarlarının 365'e bölünmesi suretiyle bir güne isabet eden miktarlar tespit edilmeli, bu suretle bulunacak miktarlar davacının günlük çıplak ücretine eklenerek giydirilmiş ücreti tespit edilmeli, belirtlen bu usule göre hesaplama yapılması için bilirkişiden ek rapor alınmalı ve bundan sonra tüm deliller değerlendirilerek karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.