Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/15529 K.2013/4419

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalıya ait iş yerinde 08.06.2007 - 11.08.2008 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, hak kazandığı yılık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, yazılı olarak cevap dilekçesi ibraz etmemiş ve duruşmada alınan beyanlarında davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırıldığının veya karşılığı olan ücretlerin ödendiğinin işverence ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre iş mahkemelerinin görevi, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya iş kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesidir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Kanun, 5362 sayılı Kanun’un 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı Kanuna yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı açıklanmıştır.

Esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır.

Somut olayda; davalıya ait işyeri nakliye işletmesi olup, davacı şoför olarak çalışmıştır. Uyuşmazlık konusu döneme ilişkin, Sosyal Güvenlik Kurumu dönem bordro kayıtlarının incelenmesinde, bazı aylarda sadece davacı işçinin, bazı aylarda ise davacı dışında bir işçinin daha çalışma kaydının bildirildiği görülmektedir. Davacı tanığı, davalının iki adet aracının bulunduğunu ve davacı ile birlikte kendisinin çalıştırıldığını beyan etmiştir. Davalının iş yerinde bedeni gücü ile fillen çalışıp çalışmadığı araştırılmamıştır.

Görev husus kamu düzenine ilişkin bulunduğundan, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemde davalının ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandırıp dayandırmadığı belirlenmeli ve davalının bedeni gücü ile fiilen aynı işte çalıştığı tespit edildiği takdirde, kendisi de dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşıp aşmadığı araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Davanın, 4857 sayılı Kanun kapsamı dışında kalması halinde, dava dilekçesinin görev sebebiyle reddi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsizdir .