Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/1585 K.2012/4464

Davacı vekili; davacının 20/02/2003 tarihinden beri davalı şirket bünyesinde presler şefi olarak çalışmakta iken davalı şirketin 23/09/2008 tarihli davacının iş akdinin hiçbir sebep göstermeden feshettiğini, fesih dilekçesinde davalı şirketin, ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi suretiyle iş aktini feshettiğini, davacının alacaklarının fesih tarihi itibariyle muaccel hale geldiğini, iş aktinin fesinden sonra davacının alacaklarının ödenmesi için uzun süre beklediğini ancak davalı şirketin borcunu ödemediğini,

bu nedenle davalı şirket hakkında 20/10/2008 tarihi itibariyle Pazaryeri İcra Müdürlüğünün 2008/150 esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalı tarafın yetkiye ve borca itiraz etmesi sebebi ile takibin durduğunu, davalının yetki itirazının yerinde olmadığını, davalı tarafça faize ve faiz oranına yapılan itirazın haksız olduğunu, ödeme emrinde belirtilen kıdem ve ihbar tazminatlarının likit olması ve haksız itiraz neden ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenlerle Pazaryeri İcra Müdürlüğünün 2008/150 esas sayılı dosyası ile yapılan takibe karşı davalının itirazlarının ipaline ve takibin devamına,

davalının haksız itirazı nedeni ile %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, icra inkar tazminatına hükmedilmesi için alacağın likit olması gerektiğini, alacağın varlığı ve miktarı sabit ve kesin değil iken alacağın icra takibine konu edilmesi ve icra inkar tazminatı istenmesinin usulsüz olduğunu, taraflar arasında işe iade davasının devam ettiğini, işe iade davasının sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiğini, iş akti fesih bildiriminde "İhbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle" ibaresinin borç mahiyetinde olmadığını, likit olmayan alacak kalemi için %40 tazminat istenmesinin mümkün olmadığını,

faize ilişkin olarak ise ihbar tazminatı için dava tarihinden itibaren faiz yükletilmesi gerektiğini, ancak kıdem tazminatını yıllık %27 reeskont faizi uygulandığı gibi ihbar tazminatı alacak kalemine de faiz yürütüldüğünü, sadece

kıdem tazminatı alacağına ilişkin olarak en yüksek banka mevduat faiz oranının uygulanabileceğini, hem kıdem tazminatına ilişkin faiz oranı hem de faize esas asıl alacak kaleminin yüksek olduğunu, bu alacak kalemlerine uygulanamayacağını, uygulanacak faiz oranın kıdem tazminatı için en yüksek banka mevduat faiz oranı, ihbar tazminatı için ise yasal faiz olduğunu ve dava tarihi itibariyle yıllık %9 olduğunu bu nedenlerle yetki itirazının çözümlenmesini, işe iade davasının bekletici mesele yapılmasını açıklanan nedenlerle davanın reddini, davacının kötü niyetli olması nedeniyle alacağın %40'ı oranında kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesini talep etmiştir

Mahkemece, davacının ücret bodrolarında maaşının brüt 1.000,00 TL olduğu ve bodroların herhangi bir itirazi kayıt konulmadan imzalanması, yine Bölge Çalışma Müdürlüğüne yapılan şikayet üzerine yapılan incelemede işvere gönderilen 10/04/2009 tarihli yazıda davacının aylık ücretinin 1.000,00 TL olarak saptandığı, bunlara göre davacının ücretinin brüt 1.000,00 TL olduğu, bilirkişi tarafından düzenlenen 1.000,00 TL brüt ücret üzerinden yapılan ihbar ve kıdem tazminatı ile işlemiş faiz hesabına itibar edildiği belirtilerek,

Pazaryeri İcra Müdürlüğünün 2008/ 150 esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin kıdem tazminatı açısından 5.555,51 TL üzerinden, hakediş tarihinden takip tarihine kadar işlemiş olan 60,18 TL faiz üzerinden, ihbar tazminatı açısından 1.575,47 TL üzerinden,kıdem tazminatı için takip tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile, ihbar tazminatı için takip tarihinden itibaren yasal faiz üzerinden takibin devamına, tarafların icra inkar taleplerinin tarafların kısmen haklı çıkması dikkate alınarak reddine, karar verilmiştir.

Hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının 20.02.2003-23.09.2008 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde şef olarak çalıştığı, ücretinin imzalı ücret bordrolarına göre 1.000 TL olduğu, Çalışma Bakanlığınca yapılan soruşturmada davacının ücretinin 1.000 TL olarak belirlendiği, davacı tanıklarının ücretin 2.850 TL olduğunu beyan ettikleri,21.09.2006 tarihli işverence düzenlenen çalışma belgesinde ücretin 2.200.00 TL olarak bildirildiği, iş akdinin 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesine göre kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek feshedildiğinin fesih bildirgesinde belirtiltildiği, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediği,

davacı tarafından tazminatlarının tahsili için Pazaryeri İcra Müdürlüğünün 2008/ 150 takip sayılı dosyası ile takip yapıldığı, davacı tarafça işe iade davası açıldığı, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği, kararın kesinleşmediği anlaşılmıştır.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi

geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir.

Somut olayda, işe iade kararından sonra davacının işe başlamak için işverene başvurup başvurmadığı, başvurmuşsa işverence işe başlatılıp başlatılmadığı araştırılarak, davacının süresinde başvurmaması veya işverence işe davet edilmesine rağmen davacının haklı bir neden olmaksızın işe başlamaması halinde işverence daha önce yapılan fesih tarihine göre ihbar ve kıdem tazminatının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Davacının süresinde işverene başvurmasına rağmen işe başlatılmaması halinde iş sözleşmesi işe başlatılmadığı tarih itibariyle feshedilmiş ve fesih bu tarih itibariyle kesinleşmiş sayılacağından, bu tarihten önce feshe bağlı tazminatların tahsili istemiyle dava açılamayacağı dikkate alınarak davanın usulden reddine karar verilmesi gerekir.

Davacının süresinde başvurmadığı veya işverenin davetine haklı neden olmadan icabet etmediğinin anlaşılması halinde ise taraflar arasında aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunduğu dikkate alınarak gerçek ücretin tespitine gidilmelidir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Mahkemece, emsal ücret araştırması yapıldıktan sonra dosya içeriği ile birlikte değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir.