Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/15854 K.2013/5237

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, mülkiyeti davalılara ait ...’da fiilen 01.09.2001 tarihinde çalışmaya başladığını, ancak işyeri ile ilgisi bulunmayan davalı ...’ya ait başka bir işyerinde 13.08.2002 tarihinden itibaren sigortalı gösterildiğini, ...’ın Saffet Kozluca adına kayıtlı iken bu kişinin ölümü ile birlikte eşi ...’nın intifa hakkı aldığını, davalıların ise miras yolu ile müşterek malik olduklarını, hanın işletmesinin tüm davalılarca yapıldığını ve gelirlerinin paylaşıldığını, davacının handa temizlik, açılış kapanışı, kiracılardan aidat alınması, kiraların toplanması,

güvenlik, davalıların özel işleri gibi işleri yaptığını, 06.11.2009 tarihinde davalıların davacı ile işlerinin bittiğini belirterek iş sözleşmesini haksız ve usulsüz olarak feshettiklerini belirterek müvekkilinin ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalılar vekili, davacının, davalılardan ...’nın yanında sigortalı olarak çalışmakla birlikte hanın yönetimi de ...’da olduğundan burada da müvekkiline yardımcı olduğunu, asgari ücretle çalıştığı gibi ayrıca kira bedeli ödemeksizin handa çay ocağı da işleterek çay satışı yaptığını, davacının kendi adına vergi açılışı dahi yaptığını, davacıya yıllardır müvekkili yanında çalışması sebebiyle duyulan güvenle yaklaşık borç verildiğini, bu borcu ödemesi istendiğinde işyerini terk ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ileri süren işverenin bunu ispatla yükümlü olduğu, dosyaya bunu kanıtlayacak belge ya da somut bir tanık beyanı sunulmadığı gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatları ile delil durumuna göre ücret, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Temyiz: Kararı davalılar temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş ilişkisinin niteliği hususundadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok kırkbeş saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13. maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanun'un 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık kırkbeş saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre kırkbeş saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca otuz saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî çalışma kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar süresininde iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

1475 sayılı Kanun'un 41. maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanun'da ise haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu sebeple 4857 sayılı Kanun'un uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda, davacının çalışması sırasında hem hanın açılış kapanış, güvenlik, temizlik, aidat toplanması gibi işlerine baktığı, hem de kendi adına çay ocağı işlettiği anlaşılmaktadır. İşçinin tüm zamanını işverenin işlerine hasretmediği, aynı zamanda handaki çay ocağında kendi hesabına çalıştığı tarafların beyanları ve yargılama sırasında dinlenen tanık beyanları ile sabittir.

Mahkemece, işyerinin faaliyeti konusunda uzman bilirkişi marifetiyle keşif gerçekleştirilerek, hanın büyüklüğü, söz konusu han hizmeti işlerinin bir kişi tarafından ne kadar süre içinde yapılabileceği net olarak belirlenmeli, dava konusu alacaklar yukarıda açıklanan esaslara göre değerlendirilmelidir. Delil durumuna rağmen, tüm süre işveren hizmetinde çalışmış gibi kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Bir diğer uyuşmazlık konusu, feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır. Davacı, haklı sebep olmaksızın işine son verildiğini iddia etmiş, davalı ise işçiye duyulan güvene dayalı şekilde değişik tarihlerde kendisine borç verildiğini, bu paraları ödemesi istendiğinde işi terkederek gittiğini savunmuştur.

Davalı delilleri arasında sunulan ve söz konusu borçlara ilişkin olduğu belirtilen banka dekontları üzerinde yaptırılan hukukçu bilirkişi incelemesi hüküm vermeye elverişli nitelikte değildir.

Mahkemece banka dekontları üzerinde muhasebeci mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılmalı, taraflar arasında bir borç ilişkisi bulunup bulunmadığı, davacının davalının savunmasında yer alan yolsuzluğa yönelik işlemleri gerçekleştirilip gerçekleştirmediği kuşkuya yer vermeyecek şekilde değerlendirilmelidir.