Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/16108 K.2012/19170

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bent dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili haksız şekilde davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, açılan işe iade davasında verilen kabul kararının onanarak kesinleşmesi üzerine süresi içinde işe iade için başvurduklarını davacının başlatılmadığını belirterek boşta geçen süre ücret ile işe başlatmama tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili işe başlatılmayan davacının hak ettiği ücret ve hakların ödendiğini söyleyerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna göre işe başlatmama tazminatının ödenmesi sebebi ile reddine, boşta geçen süre ücret alacağında davalının yaptığı ödemeler tenzil edildikten sonra tespit edilen 442,21 TL ücret alacağının kabulüne kesin olarak karar verildi.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmasına göre uyuşmazlık; davacının işe başlatılmaması sebebi ile hak kazandığı boşta geçen süre ile işe başlatmama tazminatına yönelik fark alacak isteklerine ilişkindir.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin

işe alınmaması sebebiyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, kanuni faiz olmalıdır.

Dosya içeriğine göre mahkemece bilirkişiden alınan rapora dayanılarak davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Davacının itirazları arasında yer alan; aynı bilirkişi tarafından düzenlenmiş ve dosyaya emsal olarak sunulan bilirkişinin başka bir raporunda yol ve yemek yardımının daha fazla hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacı itirazında yol ücreti daha fazla hesaplanan yerin 12 kilometre, davacının yolunun ise 25 kilometre olduğunu belirtmektedir. Mahkemece ilgili kuruluşlardan davacının gittiği istikametteki emsal toplu taşıma ücreti ile yemek ücreti araştırılmalı, boşta geçen süre ücret alacağı hesaplanmalıdır. Boşta geçen süre ücret

alacağında brüt ücret üzerinden hesaplama yapılarak mahsup yapılması gerekirken net ücret üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.