Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/16242 K.2012/23464

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, kesinleşen işe iade davası sonucu işe başlatılmadığını belirterek, eksik ödenen işe başlatmama tazminatı, boşta geçen dört aylık süre ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödetilmesini istemiştir.

Davalı işveren, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesine göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde, işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren de işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı vekili, kesinleşmiş işe iadeye ilişkin mahkeme kararını tebliğ aldıktan sonra yasal on günlük süre içinde noter aracılığıyla 17.05.2010 tarihinde davalı işverene başvurmuş, davalı işverene bu başvuru 18.05.2010 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı işveren de 21.06.2010 tarihli ihtarname ile davacıyı işe kabul etmediğini ve ücretinin hesabına yatırıldığını bildirmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, iş sözleşmesinin sona erme tarihinin 18.06.2010 tarihi olduğu ve hesaplamanın 18.06.2010 tarihindeki emsal ücrete göre yapılması gerektiği ifade edilmesine rağmen, fark işe başlatmama tazminatı, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin hesaplamasında 2010 yılı 6. ayına ait emsal ücret yerine, daha yüksek olan 2010 yılı 7. ayına ait emsal ücret üzerinden hesap yapılması usul ve yasaya aykırıdır.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, ... yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dört aylık boşta geçen süre ücreti hesaplanırken, geçersiz sayılan fesih tarihi olan 12.11.2008 tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık süredeki emsal ücretler yerine, davalı işverenin davacıyı işe başlatmadığı tarihteki emsal ücretin esas alınması yerinde değildir. Ayrıca, boşta geçen süre ücretine emsal ücretteki fazla çalışma ücreti ile hafta sonu çalışma ücretinin dahil edilmesi de hatalıdır. Diğer taraftan, emsal ücret bordrolarının incelenmesi sonucu 104,92 TL sağlık ve hayat sigortası prim tutarının ... ücrete dahil edildiği anlaşılmakta iken, dört aylık çalışılmayan süre için ödenecek ücret hesaplanırken, tekrar bu prim tutarının eklenerek mükerrerlik yaratılması da usul ve yasaya aykırıdır.

Öte yandan, işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Mahkemece, işe başlatmama tazminatına bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanması da hatalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.