Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/16760 K.2013/6262

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01.04.2001-31.03.2010 tarihleri arasında çalıştığını, son on aylık döneme ait ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve tazminatsız olarak feshedildiğini, işçilikten doğan alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, son on aylık ücret ve fazla çalışma çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket yetkilisi; işyerinde şoför olarak çalışan davacının davranışlarından dolayı ipragaz firmasının kendileriyle olan anlaşmasını feshettiğini, davacının şirketin arabasına kötü niyetli olarak bir bayanı aldığını, İpragaz yetkililerinin de bunu gördüğünü, davacının birçok kez bunu tekrarladığını, iş sözleşmesinin bu sebeple feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda iş sözleşmesinin davacının işçilik alacaklarını talep etmesi üzerine davalı işveren tarafından feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne; tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma ücret alacağından %35 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan kanuni çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir kanuni sınırlama da, İş Kanunu'nun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Kanundaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Dosya içeriğine göre davacının davalı şirkete ait kamyonla tüp nakliyatı işinde

01.04.2001-31.03.2010 tarihleri arasında çalışmış, iş sözleşmesi davalı işveren tarafından 31.03.2010 tarihinde feshedilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde günlük çalışma saati ve haftalık çalışma sayısı belirtmeden işyerinde fazla çalışma yaptığı iddiasıyla fazla çalışma ücret alacağı isteğinde bulunmuş, davalı şirket temsilcisi davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur. Mahkemece görüşüne başvurulan hesap bilirkişisinin davacı tanığının beyanlarına göre haftalık onikibuçuk saat için hesaplanan fazla çalışma ücret alacağından % 35 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Dinlenen davacı tanıklarından İsmail davacının çalışma saatlerini bilmediğini, Ege bölgesinde şehirler arasında tüp taşımacılığı yaptığını bildirmiş, diğer tanık Serkan ise davalı şirket işçisi olmayıp davacının hafta içi sabah 08:00’de çalışmaya başladığını; akşam dönüş belli olmadığını saat 22:00, 23:00’e kadar çalıştığını, cumartesii günleri İzmir tesisinde bulunduğunda saat 13:00’e kadar çalıştığını beyan etmiştir.

Mahkemece fazla çalışma ücret isteği hüküm altına alınmış ise de karara esas alınan hesap raporunda davacı tanığının beyanlarına göre hesaplama yapılmış olup, beyanları hesaplamaya esas alınan davacı tanığı Serkan davalı şirket işçisi olmadığı gibi diğer davacı tanığının davacının çalışma saatine ilişkin bilgisinin olmadığını beyan etmiştir. Davacı işyerinde fazla çalışma yaptığını yeterli ve inandırıcı delillerle ispatlamış değildir. Bu itibarla fazla çalışma ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.