Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/17015 K.2013/6036

...

DAVA

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ile eksik ödenen ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, yemekhanede işçi olarak çalıştığını iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence 10.12.2010 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı tarafından cevap dilekçesu sunulmamış, duruşmalarda davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla mesai konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır

4857 sayılı Kanun'un 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Kanun'un 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmi dört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacaklarının son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin iş yerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda, davacının davalı alt işveren nezdinde yemekhanede işçi olarak 16.12.2003-10.12.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı uyuşmazlık dışıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda tanık anlatımları dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Davacının davalı alt işverene bağlı olarak farklı asıl işverenler nezdinde çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Kale Devlet Hastanesinde çalıştığı dönemlerde haftanın altı günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı tanıklarca beyan edilmesine karşın Giresun valiliğine ait yemekhanede çalıştığı dönemlerde sadece öğle yemeği dağıtıldığı geri kalan zamanlarda hazırlık yapıldığı beyan edilmiştir. Davacının çalışmasının geçtiği Giresun Valilik yemekhanesi resmi kuruma ait olup bu kurumda akşam yemeği verilmediğinden çalışma süresinin ayrı şekilde hesaplanması gerekmektedir.

Giresun Valiliği tarafından yemekhane işinin verildiği alt işveren ile arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi, davacının çalışma süresine ait bordrolar ve eğer banka hesabına ücret ödemesi yapılıyorsa bunlara ilişkin ekstreler getirtilmelidir.

Ayrıca işyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar ile puantaj belgeleri dosya arasına alınmalı, işyerinde kaç personel çalıştığı, bunların sözü edilen işyerinde haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları ve davacının çalışmasının ne şekilde gerçekleştirildiği, işçilerin tümü için aynı saatlerde mi yoksa nöbet usulüne göre mi çalışmalar yapıldığı belirlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek, gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak, fazla mesai alacağının varlığı saptanmalıdır.

Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre yıllık izin alacağı hesabında hata yapılmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Davacının 16.12.2003- 10.12.2010 tarihleri arasında altı yıl onbir ay yirmidört gün hizmet süresi bulunduğu halde bilirkişi tarafından sehven dokuz yıl onbir ay yirmidört gün üzerinden hesaplama yapılmıştır. Kıdeme esas hizmet süresinde yapılan bu yanlışlık düzeltilmesine karşın yıllık izin alacağında altı yıl yerine dokuz yıl üzerinden yapılan hesaplama düzeltilmemiştir. Mahkemece bu yön gözetilmeden verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.