Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/17312 K.2012/18664

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ve davalı avukatıncada duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 435. maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, kesinleşen işe iade kararı üzerine süresi içerisinde işverene başvuruda bulunmasına rağmen davalı işverence işe iade edilmediğini ileri sürerek boşta geçen süre ücret alacağı, ile işe başlatmama tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı işveren davacı işçinin işe iade başvurusu üzerine kanuni süre içerisinde işe davet edildiğini, ancak davacının işe başlamadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, kesinleşen işe iade kararı sonrasında davacının süresi içinde işverene başvurduğu, işveren tarafından işe davet edilmiş ise de, işverenin davetinde samimi olmadığı gerekçesi ile davacının kısmen kabulüne karar verilmiştir .

Karar davacı ve davalı tarafça temyiz edilmiştir

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2- Taraflar arasında, kesinleşen işe iade kararı sonunda işçinin başvurusu, üzerine işe başlatılmaması halinde hak kazanılan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde esas alınacak ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir.

Somut olayda; işe iade kararının kesinleşmesinden sonra, davacı işçinin işe başlatılma talebi davalı işveren tarafından 16.03.2007 tarihinde reddedilmiştir. Davacının hak kazandığı kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatlarının, davacının işe başlatılmadığı 16.03.2007 tarihinde emsal işçilere ödenen ücrete göre belirlenmesi gerektiği yönündeki mahkeme kabulünde isabetsizlik yoktur.

Ancak emsal işçilerin 2007 yılı Mart ayında almakta oldukları ücretleri gösterir bordroların incelenmesinde, Mehmet Önder Göker isimli işçinin aylık brüt ücretinin 9.100.00 TL, Ferhat Özken Tener isimli işçinin ise aylık brüt ücretinin 8.900.00 TL olduğu görülmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin Mehmet Önder Göker isimli çalışanın ücreti emsal alınarak hesaplama yapılmıştır.

Davalı taraf bu işçi ile davacının farklı görev ve ünvanda çalıştırıldıklarını ileri sürmektedir. Mahkemece, emsal nitelikte ücretleri bildirilen işçilerden hangisinin görev, unvan ve kıdeminin davacıya en yakın olduğu araştırılmamıştır. Bu durumda, yüksek ücret alan işçinin davacının emsali olduğu kabul edilerek belirlenen rakamlara göre hüküm kurulması isabetsizidir .