Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/17956 K.2013/6972

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili davacının davalı belediyenin taşeron firmalarında 2002 yılının başından 31.07.2009 tarihine kadar haftada beş gün yedi buçuk ile yedi arası bir saat yemek molası vererek çalıştığını belirterek bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğinden bahisle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının taşeron işçisi olduğunu, haftada beş gün sekiz ile altı saatleri arası çalıştığını, fazla çalışma yapmadığını, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının hiçbir alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. ./..

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, yargılama sırasında bir kısım çalışma döneme ilişkin davalı işyerinde çalışan alt işveren işçilerinin devam çizelgeleri ibraz edilmiş olmasına rağmen, bu belgeler değerlendirilmemiş, sadece şahit beyanlarıyla yetinilmiştir.

Davacının dava konusu çalışmasının alt işveren yanında geçtiği dikkate alınarak davanın alt işverene ihbar edilmesi, her türlü duraksamadan uzak sonuca varılması bakımından göstereceği deliller toplanmadığı gibi, dava konusu taleplerle ilgili alt işverence düzenlenmesi gereken kayıt ve belgeler getirtilmemiştir. Bu durumda sadece şahit beyanlarına dayanılarak fazla mesai yapıldığının sabit kabul edilmesi, başka anlatımla sözkonusu talebin ispatlanmış sayılması kabul edilemez.

Açıklanan sebeplerle, davacı talepleri bakımından iddialarının gerçekten doğru olup olmadığının her türlü duraksamadan uzak şekilde belirlenebilmesi için alt işverene dava ihbar edilmeli ya da davalı safında davada yer almasının sağlanması için dava alt işverene yöneltilmeli, alt işverendeki davacıya ait işyeri kayıt ve belgeleri ile ücretli izin defter ve belgeleri getirtilmeli, alt işverenle yapılmış hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartname celbedilmeli, alt işverenin yüklendiği işin kapasitesi,

ihale şartları ve alt işverenin yüklendiği işte çalıştırdığı işçilere fazla mesai yaptırmasının ihale kapsamında mümkün olup olmadığı bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif yapılarak belirlenmeli, davacıya dava konusu fazla mesaileri yapması hakkında kim tarafından talimat verildiği araştırılıp saptanarak bilgisine başvurulmalı, gerekirse hesap bilirkişisinden ek rapor alındıktan sonra tüm deliller yeniden değerlendirilerek karar verilmelidir.

Ayrıca, de davacının günlük 11,5 saat çalışması olduğu kabul edilmesine rağmen 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu gözetilmeden davacının günlük 11 saati aşan çalışma süresi için günde en az birbuçuk saat ara dinlenme süresi düşülerek günlük fiili çalışma süresinin belirlenerek fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekirken bir saat ara dinlenme süresi düşülerek yapılan hesaplamaya itibarla fazla çalışma ücretinin kabulü de hatalı olmuştur.

Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.