Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/18866 K.2012/19507

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine dair kesinleşen mahkeme kararından sonra süresi içinde başvurduğu halde işverence işe başlatılmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı farkı, işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı işveren, kıdem ve ihbar tazminatının peşin ödendiğini ve davacının herhangi bir alacağının kalmadığını belirtmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Kıdem tazminatı hesaplamasında işçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere havlu, sabun yardımı, arizi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

İşe başlatmama tazminatının da davacının işe başlatılmamak suretiyle oluşan fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda davacının Nisan 2007 tarihindeki brüt ücreti olan 913,50 TL dikkate alınmış ve boşta geçen süre tazminatında bu ücret diğer alacak kalemlerinde ise fesih tarihi kabul edilen Mayıs 2009 tarihindeki bu

ücretin endekslenmiş hali esas alınmıştır. Ancak Nisan 2007 bordrosunda belirtilen 913,50 TL’nin 188,50 TL si fazla mesai alacağıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde bu alacak kalemlerine esas alınan ücrette arizi nitelik taşıyan fazla mesai ücretinin dahil edilmemesi gerekir. Fazla mesai için tahakkuk ettirilen miktarın mahsubu ile bakiye miktarı aylık ücret olarak kabul edilmeli, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar bu miktar üzerinden hesaplanmalıdır. Feshe bağlı işe başlatmama tazminatı ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretine esas alınacak ücret miktarı da Nisan 2007 ayı ücretinin o tarihteki asgari ücrete oranlanarak bulunacak katsayı dikkate alınmak suretiyle belirlenmelidir. Hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm konulması hatalı olmuştur.