Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/18898 K.2012/20619

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, kesinleşen işe iade kararı üzerine süresi içerisinde işverene başvuruda bulunmasına rağmen, davalı işverence işe iade edilmediğini, hak kazandığı kıdem, ihbar, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının eksik ödendiğini, ayrıca iş yerinde 15.04.2007 tarihinde tüm çalışanlara bir maaş tutarında jestiyon primi ödemesi yapıldığını, bu ödemeye de hak kazandığını, işe başladığı tarihte güvenlik vakfına üye kaydedildiğini ve ücretinden vakıf giriş aidatı kesildiğini, kesilen bu aidatında kendisine iade edilmesi gerektiğini ... sürerek bir kısım işçilik alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacıya hak kazandığı ücret ve tüm sosyal haklarının ödendiğini ... sürmüş, jestiyon primi ve vakıf giriş aidati ile ilgili taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davacının işe iade kararından önceki kıdemine, dört aylık boşta geçen sürenin eklenmesi ile toplam kıdem süresinin bir yılı aştığı, fesih tarihinin işe başlatmama iradesini açıkladığı 22.08.2008 tarihi olarak belirlenmesi ve kıdem, ihbarı ve işe başlatmama tazminatlarının bu tarihindeki ücretine göre belirlenmesi gerektiği, jestiyon primine hak kazandığına ilişkin dosyada her hangi bir delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalının temyiz itirazları yönünden; davacının hak kazandığı dört aylık boşta geçen süre ücret alacağı miktarının belirlenmesi ve davacının fazla çalışma ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Davalı işverenin, ilk fesih tarihinde ödenen aylık brüt 1.533.00 TL ücreti esas alarak gerçekleştirdiği boşta geçen süre ücret alacağı ödemesinin eksik yapıldığı ve davacının fark ücret alacağı bulunduğu yönündeki mahkeme kabulü doğrudur. Ancak; hesaplamanın dört aylık boşta geçen süre içerisinde ücrete gelen zam miktarı eklenmek sureti ile bulunan 1.617.00 TL aylık brüt ücretin, dört katının alınması şeklinde gerçekleştirilmiş olması hatalıdır.

2007 yılında ücret zammın hangi ay itibari ile gerçekleştiği denetime elverişli şekilde açıklanmalı ve dört aylık boşta geçen süre süre yönünden davacının alması gereken ücret miktarları her ay için ayrı ayrı belirlenerek hesaplama yapılmalıdır. Eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması isabetsiz olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir .

Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı hususu; yukarıda belirtildiği gibi taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır. Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 4. maddesinde, davacının aylık ücretine fazla çalışma ücretinin dahil olduğu belirilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinde, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı düzenlenmiştir.

Davacının aylık ücreti içerisine fazla çalışma ücretlerinin dahil olduğu belirtildiğinden, yılda iki yüz yetmiş saatten fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla çalışma ücretine hak kazanacağı açıktır. Davacının 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesinde öngörülen ikiyüzyetmiş saati aşan fazla çalışmasının bulunduğunu ispatlayamadığından, fazla çalışma ücreti isteminin reddi gererken kabulü hatalıdır.

3- Davacının temyiz itirazları yönünden ise; jestiyon primi alacağına davacının hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur .

4857 sayılı Kanun'unda jestiyon primi adı altında bir ödeme biçimi ve işçilik hakkı düzenlenmemiştir. Buna rağmen uygulamada bireysel iş sözleşmeleri ya da toplu iş sözleşmelerine jestiyon ikramiyesi adı altında hükümler konulmakta ve özellikle üst düzey yöneticilere bu tür ödemeler yapılmaktadır. Tarafların karşılıklı olarak şartlarını belirledikleri veya o işyeri uygulamasında ne miktar ödeneceği tespit edilebilen bu tür ödemelerin işçiye yapılması gerektiği yerleşik Yargıtay içtihatlarındandır.

Somut olayda iş sözleşmesinde hüküm bulunmamakla birlikte davacı ve davalı tanıklarının ortak anlatımları ile jestiyon primi ödenmesi yönünde iş yeri uygulaması bulunduğu sabittir. Ayrıca davalı işveren 03.02.2009 tarihli yazısında, 2007 yılı Nisan ayında 5.431 çalışandan 4.105 ine BONUS adı altında ek ödeme yaptığını bildirmiştir. Bonus primi adı altında yapılan bu ödemenin, jestiyon primi olup olmadığı araştırılmalı, değil ise emsal işçiye yapılan jestiyon primi ödeme miktarı belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi hatalı olup bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.