Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/19185 K.2012/24210

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, şube müdürü olarak çalıştığı, kesinleşen işe iade kararı üzerine süresinde başvurmasına rağmen başlatılmadığını iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, eksik ödenen işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücretini, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatları ile performans primi, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı banka davacının işe başlatılmayacağı ve 13.02.2009 tarihinde banka hesabına para yatırıldığına dair ihtarname gönderildiğini, alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kesinleşen işe iade dosyasının onandığı, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, süresinde başvurulmasına rağmen davalı tarafından başlatılmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Taraflar arasında Kıdem tazminatı tavanı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır.

İşçinin işe iade kararı üzerine süresi içinde başvurmasına karşın, işverence işe başlatılmaması halinde, fesih işe başlatmama tarihinde gerçekleşeceğinden, kıdem tazminatı tavanı işe başlatmama tarihine göre belirlenmelidir.

Kıdem tazminatı tavanının yasada emredici şekilde düzenlendiği ve işçi yararına da olsa tavanı arttıran ya da tümüyle ortadan kaldıran sözleşme hükümlerinin geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır.

Somut olayda şube müdürü olarak çalışan davacının kıdem tazminatı hesabında günlük giydirilmiş ücreti bilirkişi tarafından 4680 TL üzerinden hesaplanmış, kıdem tazminatı tavan miktarı aştığı halde bu ücret üzerinden yapılan hesaplama mahkemece kabul edilmiştir. Feshin kesinleştiği tarihteki kıdem tazminatı tavan ücreti üzerinden hesaplama yapılmalı ve davalı tarafından ödenen tazminat miktarı mahsup edilmelidir. Mahkemece bu yön gözetilmeden tavan miktarı aşan ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

2- Taraflar arasında fazla çalışma konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davalı bankada şube müdürü olmadan önce müşteri ilişkileri yöneticisi olarak çalıştığı dönemde mahkemece davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Bilirkişi raporunda başka bir personelin aynı dönemde fazla çalışma kaydı bulunduğu halde 15.08.2005 tarihi dışında davacının bordroya yansıyan fazla çalışması olmadığı, davacının fazla çalışmasını ispatlayamadığı belirtilmiştir.

İtiraz üzerine alınan ek raporda mesai cetveli ve tanık beyanlarına göre müşteri ilişkileri yöneticisi olarak çalıştığı 27.06.2005- 24.12.2006 tarihleri arasında ortalama günde 1 saat fazla çalıştığının kabulü halinde hesaplama yapılmıştır. Mahkemece yapılan inceleme hükme yeterli değildir.

Bankada yapılan çalışma düzenine ilişkin tüm işyeri kayıtları ve varsa puantaj kayıtları celp edilmeli, gerekirse tanıklar tekrar çağrılıp dinlenerek işyerindeki çalışma düzeni, çalışma saatleri ve fazla çalışma yapılıp yapılmadığı, hususları açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Bundan sonra tüm deliller yeniden bir değerlendirilmeye tabi tutulmak suretiyle fazla mesai alacağının varlığı saptanmalıdır.

Mahkemece bu yön gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.