Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/19277 K.2012/24520

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; müvekkilinin 11.06.2005 tarihinden beri davalının gerçek işveren olduğu otel işyerinde dava dışı ..... Yönetim Dan. A.Ş. işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin 01.11.2006 tarihinde haklı bir sebep olmaksızın sona erdirilmesi sebebiyle davalı şirket aleyhine işe iade davası açtığını, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalının asıl işi taşerona verdiği ve taşeron ile arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayandığı,

feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı görüşüne varılarak işe iadeye karar verildiğini, bu kararın Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kesinleştiğini, kesinleşen mahkeme kararı üzerine davalıya müracaatta bulunulduğunu ancak davalının müvekkilini işe başlatmayacağını açıklayarak banka aracılığıyla bir kısım ödemelerde bulunduğunu, hukuki ve fiili durum bu olmasına rağmen davalı şirketin, hizmet süresince müvekkilini kendi işçilerine ödediğini ikramiyelerden ve sendika üyesi olmasına rağmen toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırmadığı gibi işe iade kararı sonrası işe başlatmamasına rağmen kıdem ve ihbar tazminatlarını da ödemediğini,

davacıya taşeron firma tarafından yılda iki maaş tutarında ikramiye verildiğini, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesindeki eşitlik ilkesinin davalı tarafından ihlal edildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süreye ait dört aylık ücret farkı, işe başlatmama tazminatı farkı, ikramiye, eksik ödenen ücret, sosyal haklar ve eşitlik ilkesine aykırılık tazminatından oluşan alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının davalı şirket aleyhine işe iade davası ikame ettiğini, davacının kararın kesinleşmesi üzerine müvekkili şirkete müracaatta bulunduğunu, boş bir pozisyon bulunmadığından işe iade kararına konu alacakların ödendiğini, işe iade kararı gerekçe gösterilerek davacının başlangıçtan itibaren müvekkil şirket işçisi kabul edilmesinin mümkün olmadığını, işe iade kararında muvazaaya ilişkin bir tespite yer verilmediğini, davacı ile müvekkili şirket arasında hiçbir zaman iş sözleşmesi kurulmadığını, bu sebeple başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olarak işlem göremeyeceğini,

davacıya gerçek işvereni tarafından tüm ikramiyelerinin ödendiğini, müvekkili şirketin eşitlik ilkesine aykırı hareket etmediğini, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının süresi içinde başvurmasına rağmen davalı işverenin davacıyı işe başlatmadığı, davacı işçinin talep ettiği alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir sebep olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı Kanun'u 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanunun 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanunun 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik sebebiyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, mahkeme tarafından davalı şirketin 4857 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı kabul edilerek öğretide ayrım tazminatı olarak da ifade edilen aynı maddenin 6’ıncı fıkrasında yer alan yaptırıma hükmedilmiştir. Bununla beraber mahkemece ayrım tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise hangi sebeple üst sınırdan bu tazminata hükmedildiği tartışılıp değerlendirilmeden ve bu konuda gerekçe oluşturulmadan hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.