Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/19301 K.2012/25617

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin 26.01.2007 tarihinde işverence geçersiz olarak feshedildiğini, işe iade davası açtıklarını, davanın kabul edildiğini, kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiğini, 01.12.2009 tarihinde işe başlama talebinde bulunduğunu, davalı .... Şti. tarafından cevap verilmediğini, diğer davalı ... Ltd. Şti. tarafından eski koşullarda işine iade edilmediği gibi feshe bağlı alacaklarının da ödenmediğini ... sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalılardan faizileri ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, talebini bilirkişi raporu doğrultusunda 08.03.2011 tarihinde ıslah ederek artırmıştır.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili, davanın reddini talep etmiş, diğer davalı şirket davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davacının, dava konusuna ilişkin tanık deliline dayanmadığı, davalı tanıklarının, davacının işe davet edildiği tarihte DELPHİ Ltd. Şti ile hizmet alım sözleşmesinin sona erdiğini, başvuru tarihinde ... Ltd. Şti.'nin dava dışı T - Plast Ltd.

Şti. ile hizmet alım sözleşmesinin bulunduğunu, davacıya bu nedenle bu işyerinde iş çalışmasının teklif edildiğini, davacının işyerine geldiğini, işi gösterdiklerini, davacının gösterilen bu işte çalışmayacağını beyan ederek işyerinden ayrıldığını, kendisine yeni işyerinde paketleme yapan grubun şefliğinin teklif edildiğini, daha önceki işinin de bu şekilde olduğunu beyan ettikleri, davacının işe başlamada samimi olmadığı,

iptal edilen feshin geçerli feshe dönüştüğü, davacının geçerli feshin sonuçları itibariyle ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağı, boşta geçen süre ücretiyle işe başlatmama tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

./..

Kararı kanuni süresi içinde davacı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşverenin, işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde işçiye bildirmesi gerekir.İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu ..., gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

./..

İşe başlama isteğini içeren başvuruda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, ... yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanun'un 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, kanuni faiz olmalıdır.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.

İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, yoksa, dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Dosya içeriğinden, davacının 10.02.2004-26.01.2007 tarihleri arasında paketleme bölümü şefi olarak asgari ücretle çalıştığı,davacının iş sözleşmesinin işverence geçerli ve haklı neden olmadan feshedilmesi üzerine işe iade davası açtığı, Mahkemece 2007/18 esas - 2007/556 karar sayılı karar ile, davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi olduğu belirtilerek davanın kabulüne, feshin geçersizliği ile davacının ... şirketindeki işine iadesine ve feshe ilişkin alacak ve tazminatların ödenmesine karar verildiği, kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, kesinleşen kararın 01.12.2009 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,

davacının 01.12.2009 tarihinde işe iade talebinde bulunduğu,davalı ... şirketinin 04.12.2009 tarihli işe davet ihtarında, asıl işveren diğer davalı .... Şti ile hizmet alım sözleşmesini bitirdiklerini, öncelikle DELPHİ Ltd.

Şti'nden işe başlatılmasını talep etmesini, kabul edilmemesi durumunda kendilerine yazılı olarak başvurmasını, şirket nezdinde en geç 03.01.2010 tarihinde saat 08.30 da kendisine gösterilecek başka bir işyerinde işe başlamak üzere hazır bulunmasını, özellikle gerek işe başlama, gerekse kanuni haklara ilişkin taleplerini bundan böyle çalıştığı DELPHİ LTd. Şti'ne yöneltmesi gerektiğini bildirdiği, 04.01.2010 tarihli tutanakta, davacının şirket merkezine geldiği, kendisine eski

./..

işyeriyle olan sözleşme sonlandırılmış bulunduğundan, eski işine denk gelecek şekilde Ankara Asfaltı Çambel Köyü Sezar Üstü Mevkii 46. Km. Kemalpaşa/İzmir adresinde faaliyette bulunan T - Plast Plastik Ltd. Şti'nde işbaşı yapması talimatı verildiği, ancak davacının bunu kabul etmediği gibi düzenlenen tutanağıda imzamaktan imtina ettiğinin belirtildiği, davalı ... Ltd.

Şti tarafından davacıya gönderilen İzmir 1. Noterliği'nin 18.12.2009 tarih ve 31354 yevmiye nolu ihtarnamede; diğer davetten ayrı olarak 16.12.2009 tarihinde ... Ltd.

Şti. ofisine geldiği, yeni işyeri için başvuru evrakını doldurmadığı, yeni işyerine götürüleceği söylenmesine rağmen başvuru formunu doldurmaktan imtina ettiği, işyerinden ayrıldığı, imzadan imtina ettiği hususlarının tutanakla belgelendiği, bu eylemiyle ne yapmak istediğinin anlaşılamadığı, işe iade edilmek istemesi durumunda 23.12.2009 tarihi olan saat 09.00 da işyeri merkezinde bulunması gerektiği, yeni davete uymadığı taktirde yasal haklarından vazgeçmiş sayılacağı hususlarının belirtildiği, 16.12.2009 tarihli tutanakta, işyerine gelen davacının yeni işi için verilen formu doldurmaktan imtina ettiğinin tespit edildiği,

davacının, İzmir ....

Noterliği'nin 22.12.2009 tarih ve 17703 yevmiye numaralı ihtarnamede özetle,eski işine yerleştirilemeyeceği, ancak başka bir işyerinde işe başlamasının sözlü olarak bildirildiğini, bunun eski işine yerleştirilemeyeceğinin ikrarı olduğunu, gönderilen işyerinin unvanı, faaliyette bulunduğu yer, faaliyet alanı ve yapacağı işin belirtilmediğini, 23.12.2009 tarihinde işbaşı yapacağı işyerinin nerede olduğu, ne iş yapılacağı konusunun bildirilmediğini, işe davette samimi davranılmadığını davalıya bildirdiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının süresi içinde işe iade talebinde bulunduğu, davalı ... şirketinin de süresi içinde davacıyı işe davet ettiği, davacının işe başlamama konusunda çalışması teklif edilen yeni işyerinin geçersiz fesih tarihinde çalışılan işyerine göre daha uzak mesafede bulunması nedeniyle haklı olduğu,

davalı ... şirketinin ise Delphi şirketi ile olan hizmet alım sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle davacıyı eski işyerinde çalıştırma imkanının bulunmadığı anlaşılmış olup, buna göre davacının işe davet edilmesine rağmen altişverenin elinde olmayan nedenlerle davacıyı eski işyerinde işe başlatamamış olması sebebiyle, davacının işe başlatıldığı kabul edilerek boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara hak kazandığı ancak işe başlatmama tazminatına hak kazanamayacağı, davacı işe başlatıldıktan sonra eski işyeri şartlarında işe başlatılmadığından davacı işçiyönünden haklı nedenle fesih şartlarının oluştuğu dikkate alınarak,

işçinin işe başlatmama tarihinde kesinleştiği, kıdem ve ihbar tazminatının bu tarihe göre hesaplanması gerektiği düşünülmeden yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirir.