Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/19624 K.2012/21000

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenlikte güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalı şirket yönetim kurulunun 15.12.2009 tarihli işletmesel kararı ile şirket bünyesindeki özel güvenlik hizmetinin dışarıdan satın alınması yöntemiyle gerçekleştirilmesine karar vermiş olması sebebiyle 19.01.2010 tarihli fesih bildirimi ile iş sözleşmesinin ihbar süresinin bitim tarihi olan 16.03.2010 tarihinde feshedileceğinin bildirildiğini, ancak iş arama izinlerini toplu olarak düşümüyle son iş gününün 22.02.2010 olduğunun bildirildiğini belirterek kıdem tazminatı, ücret alacağı, ikramiye alacağı, ücretli izin alacağı ve fazla çalışma alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının dava ile talep ettiği haklarını aldığını, kıdem tazminatını alması için kendisine noterlik aracılığıyla ihtarname gönderildiğini ancak kendisinin gelmediğini belirterek haksız ve kanuni dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresinde davalı avukatınca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı fazla mesai yaptığını ancak karşılığı ücretin ödenmediğini iddia etmiş, buna karşılık davalı fazla mesai yapmadığını, yaptığında ise ücretin ödendiğini savunmuştur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, fazla mesai iddiasına dayanan taleplerde fazla mesai yapıldığını ispat yükü işçiye, fazla mesai yapıldığının kanıtlanması durumunda karşılığı ücretin ödendiğini ispat yükü ise davalı işverene düşmektedir.

Somut olayda, mahkemece tanıkların anlatımına dayanarak ve fazla mesai yapıldığı iddiasını ispat yükü kendisine düşmeyen işverenin usule aykırı olarak teklif ettiği yeminin davacı tarafından eda edilmiş olmasına dayanarak bilirkişi tarafından hesaplanmış fazla mesai ücreti alacağına hükmedilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli bulunmamıştır.

Mahkemece işyerinde çalışma düzeni belirlenmemiş ve tanıklarca vardiya usulü çalışma olduğu belirtildiği halde bu husus üzerinde gerektiği gibi durulmamış, vardiya usulü çalışma var ise günlük kaç vardiya halende çalışma yapıldığı tespit edilmemiştir. Öte yandan az önce değinildiği gibi fazla mesai iddiasını ispat yükü davacı işçiye düşmesine ve bu bağlamda karşı tarafa yani davalıya yemin teklifinde bulunma hakkı davacıya ait olmasına rağmen fazla mesai yapılıp yapılmadığı hakkında davalının teklif ettiği yeminin eda ettirilmesi de usule uygun değildir.

Tüm bu açıklamalar ışığında öncelikle işyerinde vardiya usulü ile çalışma olup olmadığı, öyle ise vardiyaların günlük çalışma saatlerinin taraflardan ve gerekirse davacı ve davalı tanıklarından yeniden sorularak tespit edilmesi, günlük sekizer saatlik üç vardiya halinde çalışma yapıldığının saptanması durumunda bu sekiz saatin yarım saatinin ara dinlenmesi olduğu kabul edilerek günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlenip tespit edilerek sonucuna göre değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ile yanılgılı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.