Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/20645 K.2013/7662

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 16.03.2005-16.03.2009 tarihleri arasında kebap ustası olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, Kırıkkale İş Mahkemesinin 2009/238 esas sayılı dosyası ile işe iade davası açtığını, Mahkemece, 10.09.2009 gün ve karar 2009/747 sayılı karar ile, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, hükmün Yargıtay 9. Hukuk Dairesince onanarak kesinleştiğini, kararın tebliği ile birlikte yasal süresi içinde işverene müracaat edilerek,

işe iade talebinde bulunduğunu, işverence işe alınmadığını, alacak ve tazminatlarınında ödenmediğini ileri sürerek, bu dava ile birleştirilen dava ile birlikte, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili; davacının taşeron işçisi olarak çalıştığını, davanın taşeron firmaya yöneltilmesi gerektiğini, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, iş sözleşmesine davalı kurum tarafından son verilmediğini, ihale bitimi nedeniyle iş akdine son verilip işe başlatılmadığını, muvazaalı çalışmanın söz konusu olmadığını, davacının belirli süreli hizmet akdine tabi çalıştığından ihbar tazminatının söz konusu olamayacağını, davacının yıllık izin hak etmediği gibi fazla mesai yapmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının, davalı ... Kırıkkale Bölge Müdürlüğü Lokal Hizmetleri işini ihale ile yüklenen ... Müşavirlik İnşaat Sanayi Tic. Ltd.

Şirketinin işçisi olarak 26.03.2005-31.12.2005, 01.01.2006-31.12.2006, 05.01.2007-31.12.2007, 01.01.2008-15.032009 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, açılan işe iade davası sonucunda, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine, davalılar arasında asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin olduğuna,davacının işe başlatılmaması halinde doğacak olan tüm hak ve sorumluluklardan her iki işverenin de müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar verildiği,

kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.12.2010 gün ve ... sayılı ilamı onanarak kesinleştiği, davacı işe iade kararını 03.02.2011 tarihinde tebliğ almış olup, dosya içinde davalı işverenliğe işe iadesi yönünde talepte bulunduğuna ilişkin bir belge bulunmamakta ise de davacının başvuru yaptığı belirtildiğinden ve davalı tarafça davacının başvurusunun bulunmadığına yönelik bir savunma yapılmadığından davacının işe iadeye yönelik onama ilamını 03.02.2011 tarihinde tebliğ aldığı nazara alındığında aynı tarihte işe iadesi için başvuru yaptığının kabul edildiği,

davacının kanuni süre olan bir aylık sürenin sonunda işe başlatılmadığından feshin 03.03.2011 tarihinde kesinleştiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına bu tarih itibariyle hak kazandığı, yıllık izin ücreti alacağı olduğu, ulusal bayram ve genel tatillerde ve havuz sezonlarında hafta tatillerinde çalıştığı, fazla çalışma yaptığı, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut olayda, mahkemece, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti yönünden verilen karar doğru ise de, davacının işe iade davası sonrasında, işe iade kararının kendisine tebliğinden itibaren on günlük yasal süresi içinde işe başlamak için alt işverene başvurusu olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.