Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/20947 K.2013/7668

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 10.04.2004-20.03.2010 tarihleri arasında günlük 25,00 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma yaptığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, alacak ve tazminatlarının ödenmediğiniileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan faizleriyle birlikte tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde çalışmadığını, emekli olup başka işyerlerinde çalıştığını, bu işyerlerinin ... Gıda Maddeleri Toptan ve Perakende Tic. Ltd. Şti. ve ... Mühendislik Özel Eğitim ve Danışmanlık Hiz. Tic. Ltd. Şti. Olduğunu, komşusu olan davacının izinli veya boş olduğu zamanlarda davalıya ait işyerine gelip yardımcı olduğunu, taraflar arasında süreklilik arz eden bir işçi-işveren ilişkisinin hiçbir zaman olmadığını, bu ilişkinin 21/03/2010 tarihinde sonlandığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde emeklilikten sonra satış elemanı olarak 10/04/2004 - 20/03/2010 tarihleri arasında çalıştığı, her ne kadar davalı tarafından davacının dava dışı ... Gıda Maddeleri Şirketi ile ... Mühendislik Şirketi'nde çalıştığı savunması ileri sürülmüş ise de, ibraz edilen belgelerin tarih içermediği, ayrıca ... Mühendislik ile ...

Gıda Maddeleri Şirketinin kuruma verilmiş olan dönem bordrolarında davacının isminin bulunmadığı ve tanık olarak dinlenen ...'nin ...

Gıda Şirketinde çalıştığı dönemde davacıyı görmediği, böyle bir kişinin çalışmadığı şeklindeki beyanları da dikkate alınarak davalının savunmalarına itibar edilemeyeceği, davacının son olarak günlük net 25,00 TL ücret aldığı, bu ücretin aylık net 750,00 TL, brüt 1.046,75 TL'ne tekabül ettiği, dolayısıyla davacının çalışma süresi ve yaptığı iş itibariyle bu ücretin dosya kapsamı ile uyumlu olduğu, iş sözleşmesinin dinlenen davalı tanıklarının beyanından da anlaşılacağı üzere işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izin ücreti alacağı olduğu,

fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kızmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Kıdem tazminatına ve diğer alacaklara esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur.

507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf Ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre; esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun istisnalar başlığını taşıyan 4.maddesinin I bendinde mülga 507 sayılı yasanın 2 .maddesine atıfta bulunularak anılan madde uyarınca üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde ve iş ilişkilerinde İş Kanununun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Mevcut kanuni düzenlemeler çerçevesinde somut olayda ikili bir ayırıma gitmek gerekecektir.

5362 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihinden sonraki çalışma dönemi için ise yeni düzenleme de “... geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden...”ibaresi yer almadığı için anılan yasanın 3.maddesindeki.

İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri esnaf ve sanatkar olarak kabul edilmeli ve bu tanıma uygun işlerde ve iş ilişkilerinde üçten az kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamı dışında tutulmalıdır.

Bu tanıma uygun işyerlerinde üçten fazla kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut uyuşmazlığa bu açıklamalar ışığında bakıldığında davacının yukarıda bahsedilen 507 ve 5362 sayılı Kanun'lar döneminde de çalışma iddiası vardır.Bu konuda çözümlenmesi gereken nokta 507 ve 5362 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu çalışma döneminde davalının esnaf olup olmadığıdır. Anılan yasalardaki esnaf tanımının farklılık arz etmesi karşısında davacının her iki kanunun ayrı ayrı esnaf tanımı içinde olup olmadığı tespit dilerek davaya bakmakla görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı belirlenmelidir. Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edilerek bu konu mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Mahkemece eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Kabule göre de, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının, davalıya ait işyerinde 10.04.2004-20.03.2010 tarihleri arasında, beş yıl, onbir ay, on gün çalıştığı belirtilmiş ise de, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre, davacının 23/10/1998 tarihli talebine istinaden yaşlılık aylığı bağlandığı, bu tarihten sonra Sosyal Güvenlik Destek Primine tabi olarak çalışmaya devam ettiği, davalı işyerinden Sosyal Güvenlik Destek Primine tabi çalışma bildiriminin bulunmadığı, 08.07.2004 tarihli durum tesbit tutanağında ,işyerinde çalışan olmadığının tesbit edildiği, dava dışı ...

Gıda Maddeleri Toptan ve perakende Tic. Ltd. Şti. tarafından, ilgili makama verilmek üzere yazılan tarihsiz yazıda,davacının 1.200,00 TL ücretle çalıştığı, borç ve haczi bulunmadığı hususlarının, yine dava dışı ... Mühendislik Özel Eğitim ve Danışmanlık Tic. Ltd.

Şti. tarafından ,ilgili makama verilmek üzere yazılan tarihsiz yazıda, davacının 1.200 TL ücretle çalıştığı, borç ve haczi bulunmadığı hususlarının belirtildiği anlaşılmış olup, Müfettiş tesbit tutanağının aksinin, tanık beyanları dışında yazılı delil ile ıspatlanamadığından 08.07.2004 öncesi talebin reddi ile,bu tarihten sonraki dönemde fiili çalışmanın ıspatı yönünden,davacı ve davalı tanıklarının bordro ya da komşu işyeri tanığı olduklarına dair belgeleri getirtilerek, davalının dinlenmeyen diğer tanıklarıda dinlenerek,

davacının işyerinde çalıştığına dair tarihsiz yazılı dilekçeleri bulunan şirketlerden belgeler ile ile ilgili beyanları ile birlikte davacınında bu belgeler ile ilgili beyanı alındıktan sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.