Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/21327 K.2013/9474

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının bir kısım yıllık izin ücretinin ödenmediği, davacının haftanın altı günü 11:00 ile 00:00 saatleri arası çalıştığı, dini bayramlarda birer gün dışında genel tatil günlerinde çalıştığı, işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile Bakırköy 40. Noterliği'nin 06.09.2011 tarih ve 17241 yevmiye sayılı yazısı ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II. maddesine göre haklı nedenle iş sözleşmesini sona erdirdiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının noter ihtarnamesi ile işten ayrıldığını, daha sonra gelerek kullanmadığı yıllık ücretli izinlerini kullanmak istediğini ve tekrar işe başlamak istediğini bildirdiği, bu isteminin kabul edilerek yıllık izin talep dilekçesinin alındığını, 22.09.2011 tarihinde işbaşı yapacağını beyan etmesine karşın işe başlamadığını ve bu davayı ikame ettiğini, işe devam etmediğinin tutanak ile tespit edildiğini, mesai, tatil alacağı olmadığını, tüm iddiaları kabul etmediklerini, davacının kendisinin iş sözleşmesini haksız ve mesnetsiz sona erdirdiğini kıdem tazminatı hakkı olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesini noterden çektiği ihtarname ile feshetmesinden sonra kullanmadığı yıllık izinleri kullanmak amacıyla tekrar işbaşı yaptığı hususunun, fesih ihbarının tarihi olan 06.09.2011 tarihinden sonra düzenlenen 22.09.2011 tarihinde işbaşı yapacağını bildirerek izin dilekçesi imzalamasıyla anlaşıldığı, davacının 22.09.2011 tarihinde işe başlamadığına dair tutulan tutanaklar nedeniyle işe geri dönmediği anlaşıldığından kıdem tazminatını hakedemeyeceği gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin reddine, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-İşçinin ödenmeyen işçilik alacakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret, işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı Kanun'un 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine 4857 sayılı Kanun da, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği öngörülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı İş Kanunu döneminde bunun dışında toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanunu'nda ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş ve bunun toplu bir nitelik kazanması durumunda dahi, kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da tanınmıştır.

İşçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkanı verir. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin kanun ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir.

4857 sayılı Kanun'u 24/II-e. bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, primi, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı verir.

Somut olayda, davacının yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi nedeniyle noterden davalı işverene çektiği 06.09.2011 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini bildirdiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, davacının fesih ihtarnamesinden sonra yıllık izinlerini kullanmak için tekrar işyerine başlaması ve yıllık izinlerini kullandıktan sonra işine devam etmemesi halinde kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacının fesih ihtarnamesinden sonra işe tekrar başlayarak, yıllık izinlerini 22.09.2011 tarihine kadar kullandığı anlaşılmış ise de, söz konusu tarih itibariyle davacının fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının halen ödenmediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Maddi olayların bu gelişim süreci dikkate alındığında, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları davacının işe geri döndüğü ve yıllık izinlerini kullandığı süreler içerisinde de ödenmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 24/II. maddesi uyarınca haklı olarak davacı tarafından terk yolu ile iş sözleşmesinin sona erdirildiği görülmektedir.

Bu durumda, kıdem tazminatı alacağı bakımından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Dava birkısım işçilik alacaklarının tahsili amacı ile açılmıştır.

Davalı taraf davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkeme davayı kısmen kabul etmiştir.

Mahkeme hükmü Dairemizce kıdem tazminatı talebinin de kabul edilmesi gerektiği görüşü ile bozulmuştur.

Somut olayda davacı önce davalı işverene ihtarname çekerek işçilik alacaklarının ödenmediği gerekçesi ile iş akdini feshettiğini bildirmiştir.

Ancak bu ihtarnameden sonra tekrar işyerine gelerek yıllık izinlerini kullanmak amacı ile işe başlamıştır. Davacı işçi izin bitiminde işe dönmemiştir.

Davalı bu hususu tutanak ile tespit etmiştir.

Bu şekilde işçinin devamsızlığı nedeni ile iş akdi sona erdiğinden artık işçinin önceki fesih nedenlerini yeniden ileri sürmesi mümkün değildir. Bu davranış objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz.

Bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacağından Dairemiz çoğunluğunun bu yöne değinen bozma gerekçesine katılmıyorum.

Fazla mesai alacağı yönünden de Dairemiz çoğunluğu ile farklı düşünmekteyim.

Davacı işçi, davalı işyerinde komi olarak çalışmaktadır. Yerel mahkemece yaklaşık dört yıllık çalışan olan işçi için 13.391,77 TL fazla mesai alacağına hükmedilmiştir.

Restorant işyerleri çalışma saatleri belli olan işyerleridir. Olağan çalışma saatleri dışında çalışmanın fazlaca sözkonusu olmadığı işyerlerindendir.

Komi olarak çalışan işçinin de sürekli faaliyet halinde olmayacağı, yemek saatlerinde müşterilere hizmet verdiği kabul görecek hususlardandır.

Günün her saatinde yemek yeme yoğunluklu olarak sözkonusu olmadığına göre, davacının ara dinlenmelerinin fazla olduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda bilirkişi tarafından tanık beyanına göre hesaplanan fazla mesai alacağından %50'den aşağı olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken, daha düşük düzeyde indirim yapılması da isabetli değildir.

Mahkeme kararının fazla mesai alacağı yönünden bozulması gerekir.

Yukarıda belirtilen nedenler ile sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum. 03.05.2013