Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/22084 K.2012/21841

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

2-Dava, davacının kıdem ve ihbar tazminatı, hafta tatili ve fazla çalışma istemine ilişkindir.

Davalı ... Elektrik İnş. Oto. Mad. Pet. Ürün. Taah. Yat. San ve Tic. A.Ş. vekilinin davacının ihale süresince çalıştırılmak üzere istihdam edildiğini ve bu nedenle belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığını ve kıdem ve ihbar tazminatları talep edemeyeceğini ve diğer tüm işçilik alacaklarının ödendiğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili müvekkil şirket ile dava dışı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. arasında hukuki ve fiili bir bağ bulunmadığını bu şirketin işleri diğer davalıya verdiğinden sorumlu olmadıklarını belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Mahkemece davacılar kıdem ve ihbar tazminat istemlerinin halen alt işveren nezdinde aynı işyerinde ara vermeden çalışmaya devam ettiklerinden ve hafta tatil alacağı ispat edilmediğinden reddine, fazla çalışma isteminin ise kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda hesap yapılırken davacı ile menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Mahkemece fazla çalışma konusunda sadece tanık anlatımına dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır. Oysa dosya içerisinde davacının adının da yer aldığı “vardiya çizelgelerinde” vardiya sorumluları başlığı altında sıralanan isimlerin bir kısmı “veri operatörü” bir kısmı ise “kırsal ekip” olarak belirlenmiştir.

Bu durumda veri operatörlüğü görev tanımı belirlenerek, bu işin nöbet usulü mü yoksa sürekli aynı kişilerce mi yerine getirildiği belirlenerek her iki duruma göre vergi operatörlüğünde geçen çalışma saatleri, fazla mesai yapıp yapmadıkları konusunun aydınlatılması gerekir.

Mahkemece veri operatörlüğü işinin işyerindeki uygulama usul ve esaslarına dair kayıtlar, bilgiler, tarafların iddiaları, bu konuda dosyadaki belgeler değerlendirilerek bu işte çalışanların fazla mesaiyi gerektirecek bir iş yapıp yapmadıklarının değerlendirilmesi gerekirken, tanıkların seri görülen davalarda sadece kırsalda geçen çalışmalar konusunda beyanda bulunmalarına göre hüküm kurularak eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi bozma nedenidir.

3-2012 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesinde tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan hukuki yardım konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretinin belirleneceği belirtilmiştir. Ayrıca asıl alacak miktarı 3.333,33 TL olduğu durumda ise ikinci kısım ikinci bölümde yer alan icra mahkemelerinde takip edilen davalardaki ücretin maktu olarak uygulanacağı ve bu ücretinde asıl ücreti geçemeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda somut olayda dava konusu alacak 3.333,33 TL fazla olduğundan davalı aleyhine belirlenecek avukatlık ücretinin Tarifenin üçüncü kısmındaki nisbi orana göre belirlenmesi gerekirken maktu ücrete hükmedilmesi hatalı olmuştur ..