Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/22722 K.2013/11181

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirketin taşeronluk hizmeti verdiği Sosyal Güvenlik Kurumu Narlıdere Dinlenme ve Bakım Evi Müdürlüğünde 27.06.2007 tarihinden, iş sözleşmesini haklı sebeple ve eylemli olarak feshettiği, 13.12.2010 tarihine kadar bakım danışmanı adı altında hemşirelik görevini yürüttüğünü, 10.12.2010 tarihinde hemşirelik kadrosundan hasta bakıcı kadrosuna geçirildiğinin yazılı olarak tarafına bildirildiğini, davacının bu durumu kabul etmeyerek 13.12.2010 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/2-a bendi uyarınca eylemli olarak iş sözleşmesini feshettiğini ve aynı noter kanalı ile fesih bildirimi gönderdiğini,

1.100,00 TL brüt kıdem tazminatı, 400,00 TL brüt fazla mesai ücreti, 100,00 TL brüt yıllık ücretli izin, 50 TL brüt milli dini bayram alacağı ve 50 TL brüt genel tatil alacağının faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ....Sosyal Hiz. İnş. Yat. Taş. Dağ. San. ve Tic. Ltd.

Şti. vekili; davacının müvekkili şirkete bağlı olarak 18.07.2007-31.10.2007 ve 01.05.2010-13.12.2010 tarihleri arasında iki dönem bakım danışmanı olarak çalıştığını, müvekkili şirketin, davacı ve davacı gibi aynı statüde çalışan personelin özlük işlerini asıl işveren Sosyal Güvenlik Kurumu Narlıdere Dinlenme ve Bakım Evi Müdürlüğüne bağlı olarak çalışan yetkililerin talimatları doğrultusunda yerine getirdiğini bu sebepte müvekkili şirketin husumet ehliyeti olmadığını, davacının bakım danışmanı olarak çalışmakta iken sakinlerden ... ve ...'a kötü davranması sebebiyle şikayet edildiğini,

şikayetleri üzerine 10.12.2010 tarihinde sözleşmenin 1.6. maddesi hükmü gereğince yaşlı bakıcısı olarak görevlendirildiğini, davacı hemşire olarak çalıştırıldığını iddia etse de müvekkili şirket işyerinde hemşire çalıştırılmadığını ve hemşire hizmeti yardımcı hizmetten sayılmadığı için ihale ile alt işverene yaptırılmadığını davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili; davacının, müvekkili kuruma ait Narlıdere Dinlenme ve Bakım Evi Müdürlüğünde hizmet işini yürüten değişik işverenler nezdinde bakım danışmanı kadrosunda çalışmış olduğunu, kurumun hizmet alımları genel destek teknik şartnamesinin özel hükümler başlıklı bölümünün 3. maddesinde bakım danışmanının görevlerinin belirtilmiş olduğu,

söz konusu bakım danışmanının doktor ve hemşirenin verdiği görevleri yaptığı, davacının tansiyon ölçme, kan şekeri bakma gibi işler yaptığı bu itibarla davacının görev tanımıyla verilen işin bağdaştığı, yüklenici firmalar ile kurum arasındaki sözleşmeler uyarınca, her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuattan dolayı tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu davanın reddi gerektiğini beyan etmiştir.

Mahkemece, tanık anlatımları, iş müfettişi raporu ve davacının fesih ihbarının içeriği gözetildiğinde, niteliklerine aykırı bir işte çalıştırma yönünde gerçekleştirilen çalışma koşulları değişikliğini kabul etmeyen davacının sözleşmeyi haklı sebeplerle feshettiği; yirmisekiz günlük yıllık izninin kullanımının belgelenemediği; kayıtlar ve tanık anlatımları uyarınca bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığı; ayrıca aylık onsekiz saat fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacının görev değişikliğinin aleyhinde olduğu gerekçesi ile iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılan inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir. Davacının haklı sebeple sözleşmeyi feshettiği tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit edilebilmiş değildir. Mahkemece yapılacak iş davacıya verilen yeni görev ile eski işi arasında görev yönünden benzerlik olup olmadığına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırmaktır.

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Fazla mesai hesabında verilen ara dinlenmelerin kaç saat kabul edildiği, kaç saat fazla mesai yapıldığının açıkça tespit edilecek şekilde yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmalıdır.