Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/23571 K.2012/24305

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, müvekkilinin baştan beri Maltepe Belediyesinin yapmış olduğu sözleşmelerle yol bakım, park bahçeler işlerinde diğer davalı taşeron işçisi olarak çalıştığını, müvekkilinin ve arkadaşlarının Maltepe Belediyesinde kadrolu olarak çalışan ve sendikalı olan işçilerle aralarındaki mali ve sosyal hakların düzeltilmesi amacıyla sendikal faaliyet başlattıklarını, bu duruma tahammül edemeyen belediye başkanı tarafından işten çıkartıldıklarını, davalılardan Maltepe Belediyesi ile davalı taşeron arasındaki kurulan ilişkinin muvazaalı olup müvekkilinin baştan beri belediyenin işçisi olduğunu,

işçilere tüm emir ve talimatların davalı ... tarafından verildiğini, iş sözleşmesine işverence haklı ve geçerli neden olmadan son verildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı Cevabının Özeti

Davalı ... vekili, davacının ... İnşaat A. Ş. elemanı olarak çalıştığını, başkanlığın ihale makamı olması nedeniyle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının özlük işlerinin yüklenici firmanın yetki ve sorumluluğunda olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirkete usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen duruşmalara katılmamıştır.

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece davacı tanık beyanları nazara alınarak şirkette çalışan elemanlara talimatların belediye yetkilileri tarafından verilmesi, yine ihale aralığı dönemlerinde ücretlerin belediye tarafından ödenmesi nedeniyle tüm yönetim hakkının belediyede olduğu, ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğu belirtilerek asıl işverenin belediye olduğu ve feshin de sendikal nedenle yapıldığından bahisle davacının iş sözleşmesinin asıl işvereni olan Belediye Başkanlığı tarafından geçerli sebebe dayanılmadan feshedildiği gerekçesiyle davanın Belediye Başkanlığı yönünden kabulüne, davalı şirket yönünden ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren- alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir.

Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun'un iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, davalılar arasında Maltepe Belediyesinin park ve yeşil alanların bakım onarım işinin yapılması konusunda hizmet alım sözleşmesi yapılmış olması nedeniyle asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulmuş olup muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacıya usulüne uygun olarak yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, bu suretle 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesinde düzenlenen fesih prosedürüne aykırı davranıldığı da sabittir.

Ayrıca henüz sendika tarafından taşeron işçeler nezdinde yapılan bir örgütlenme olmaması ve üye kayıtlarının bulunmaması karşısında mahkeme tarafından sadece tanık anlatımlarına dayanarak feshin sendikal nedenle yapıldığının belirtilmesi ve sendikal tazminata hükmedilmesi hatalı olmuştur. Bu nedenle davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli ve kıdemine uygun işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre alacağından davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.