Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/23880 K.2012/23587

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini ... sürerek fesih işleminin iptali ile müvekkilinin işe iade edilmesine, işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarının sekiz aylık ücreti tutarında tayinine, çalıştırılmaması halinde bu süre içinde doğacak ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın işe devam etmediğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davalı şirket çalışanları tarafından tutulan tutanakların, davacının davalı hastane aleyhine 2010/883 esas sayı dosyasında vermiş olduğu ve ifadesini düzelttiği 26/01/2011 tarihli celseden sonra, tutarlı ve samimi davacı tanıklarının beyanlarına göre duruşma çıkışı tutanak tanığı Veysel ...'in davacıyı telefonla arayıp "işe gelme, işten çıkarıldın" ifadelerinden akabinde tutulduğu, davacı tanığı ... ...'ün ifadesinden de açıkça anlaşıldığı üzere duruşmadan sonraki cuma günü davacı ile birlikte hastaneye gittikleri ve tutanak tanığı Veysel ...'in "niçin geldin seni işten çıkardık" beyanı üzerine işyerinden ayrıldığı,

sonraki tarihlerde davacı aleyhine devamsızlık tutanaklarının tutulduğu, aksinin davalı şirket tarafından ispat edilemediği, davalı şirketin tutalılık ve keyfilik denetimi ve feshin son çare olma ilkesine aykırı bir şekilde davacının iş sözleşmesinin feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ... sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, 04.02.2011 tarihinde biten raporun ardından 05.02.2011, 07.02.2011, 08.02.2011, 09.02.2011 tarihlerinde izin almaksızın işe gelmediği gerekçesiyle davalı işveren tarafından haklı sebeple feshetmiştir. Davacının 20.01.2011-04.02.2011 tarihleri arasında rahatsızlığı sebebiyle rapor aldığı ancak rapor bitimi olan 05.02.2011 tarihinden itibaren işe gitmediği dosyadaki bilgi ve belgelerle sabittir.

Esasen davacının rapor bitiminden sonra işe devam etmediği konusunda taraflar arasında çekişme bulunmamaktadır. Davacı iş sözleşmesinin rapor bitiminden önce feshedildiğini iddia etmiş ise de davacı iddiasını inandırıcı delillerle kanıtlayamamıştır. Davacı tanıklarının anlatımları iddianın doğruluğunu kanıtlamaya yeterli bulunmamıştır.

Davacı rapor bitiminden sonra işe gitmediği ve bu süreçte gerçekleşmiş olan devamsızlığın geçerli bir sebebe dayandığını da kanıtlayamadığından işverence yapılan feshin geçerli sebebe dayandığı anlaşıldığından davanın reddi gerekir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.