Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/24216 K.2012/25775

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 19.11.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda davalı kamu kuruluşunda geçici işçi olarak çalışan davacı işçinin, 5620 sayılı Kamuda Geçici İşçi Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılmaları ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra sürekli işçi kadrosuna geçirilmesini talep ettiği, davalının talebi kabul etmemesi üzerine Ankara 3. İdare mahkemesinin 2009/1002 esas sayılı dosyası ile açtığı dava sonucunda dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, böylece davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçi, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gereken tarihten idare mahkemesinin kesinleşen kararından sonra sürekli işçi kadrosuna geçirildiği tarih arasında sürekli işçilere tanınan haklardan yararlandırılmadığını ... sürerek anılan dönem için sürekli işçilere yapılan ödemelerden doğan alacaklarının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde ücretin fiili çalışmanın karşılığı olarak tanımlandığı, davacıya dava konusu dönem için ücret ödenmesini öngören bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme şartlarını taşıdığı halde hatalı değerlendirme ile bu yöndeki talebinin reddedilmesi ve geçici işçi pozisyonunda çalıştırılmaya devam ettirilerek sürekli işçi kadrolarında çalışanlara tanınan haklardan yararlandırılmaması açık bir hak ihlalidir.

Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32.maddesine göre ücret çalışma karşılığı ise de, davacının sürekli işçi kadrosunda çalışmaya hazır olduğu ve işverence haklı bir neden bulunmamasına rağmen çalıştırılmadığı kanıtlanmış olduğuna göre uyuşmazlık, alacaklının temerrüdü hükümlerine göre çözülmelidir.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "iş sahibinin temerrüdü" başlıklı 325.maddesinde "İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmağa mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir. Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeğe mecburdur" hükmü düzenlenmiştir.

Anılan düzenleme uyarınca davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gereken tarihten sürekli işçi kadrosuna geçirildiği tarihe kadar sürekli işçilere tanınan haklardan yararlandırılması gerekir.

Yukarıda belirttiğim nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum. 19.11.2012