Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/24359 K.2013/14904

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının Ekim 2005-26.02.2010 tarihleri arasında davalı işyerine bağlı gazetede yazı işlerinde editör olarak çalıştığını, yaptığı işin fikir ve sanat işi olması sebebiyle 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca gazeteci olup Basın iş Kanunu kapsamında olduğunu, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek davacının kıdem ve ihbar tazminat, fazla çalışmaları ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin her gün için %5 fazlasıyla davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı sebeple feshedildiğini, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, yine davacı ile davalı arasında akdedilen 30.12.2005 tarihli iş sözleşmesinde davacının 10.11.2005 tarihinden öncesi hizmetleri için işverenden herhangi bir hak talep etmeyeceğini taahhüt ettiğini, davacının ödenmemiş ücret alacağı bulunmadığını, ekonomik kriz sebebiyle geç ödenen ücretlerini hiçbir kayıt ileri sürmeksizin tahsil etmesi sebebiyle %5 fazla ödeme isteyemeyeceğini, fazla çalışmalarının bulunmadığını, kaldı ki zamanaşımı itirazlarının olduğunu,

sözleşmede ikiyüzyetmiş saate kadar fazla çalışmaların ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığını, davacının bayramlarda dönüşümlü çalıştığını, kaldı ki yerine izin kullandırıldığını, ödenmeyen fazla çalışma ve ulusal bayram-genel tatil ücreti alacağı bulunmadığından %5 fazla ödeme de isteyemeyeceğini, faiz taleplerinin yersiz olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece devamsızlığın 5953 sayılı Kanunu anlamında davalı lehine haklı fesih imkanı sağlamadığı, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı, her ne kadar devamsızlık durumunda akdin feshi hali 5953 sayılı Kanunu'nda düzenlenmemesine rağmen bu kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde 4857 sayılı İş Kanunu'nun hükümlerinin kıyasen uygulanabileceği düşünülebilir ise de tüm dosya kapsamına göre davacının yıllık izin formu imzalayarak işyerinden ayrıldığı,

her ne kadar yıllık izin formlarının kendi amiri olan kişiye teslim edilmesi gerekmekte ise de davacının o sırada iş yerinde bulunmayan amiri ... ile tanık ...'in yanında telefonla görüşerek yıllık izin formunu ...'e verdiği, izin formunun ... tarafından bilahare ...'a teslim edildiği, bu sebeple davalının devamsızlık savunmasının da varit olmadığı kanaati ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya kapsamına göre yıllık izin konusunda iş yerinde uygulanan bir prosedür olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının bu prosedüre uyup uymadığı; izinli mi yoksa devamsızlık mı yaptığı konusundadır. Dosyadaki önceki yıllara ait izin formalarına göre de izinin amirin ve ondan sonra depertman yöneticisinin imzasına sunulduğu anlaşılmaktadır. Çalışanların yıllık izinlerinin planlaması, çalışma düzeninin izin kullanılma durumlarına göre belirlenmesi işverenin yetkisindedir.

Somut olayda önceden planlaması gereken izin konusunda davacı, izine çıktığı gün dilekçesini amir yerine başka bir arkadaşına, amire ulaştırılmak üzere verdiği iddiasında bulunmuştur. İşyerinde ulusal yayım yapan bir gazetede editör olan davacının izin prosedürüne uygun izin alarak işyerinden ayrılması beklenir.

Aksi halde prosedür dışına çıkılarak imzalanıp işyerine bırakılan veya işyeri yetkililerinden doğrudan onay almadan izine çıkılması şeklindeki uygulmanın işyeri çalışma düzenini ciddi şekilde bozacağı, bu durumun kabul edilebilir olmadığı açıktır.

Olayın oluş şekil ve sürecine, davalı ve tanıklarının açıklamalarına göre dava konusu olayda alınmış bir izinden bahsedilemeyeceğinden devamsızlık halinin varlığı konusunda kanat oluşmakta ve bu yönü ile davalının feshinin haklı sebebe dayandığından kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekir.

3-Dava konusu alacakların hesaplanması konusunda iki ayrı bilirkişiden ayrı ayrı rapor alınmış ise de ikinci raporun hazırlayan bilirkişi ilk rapordaki tespitlere aynene katıldığı belirttiğinden raporların örtüştüğü anlaşılmaktadır.

Birinci raporda bilirkişi fazla mesai konusunda davacının Kasım 2005-Haziran 2006 tarihleri arasındaki dönem için hesap yaptığı ve fazla mesai alacağını 1.134,00 TL (%5 fazlası 83.685,95 TL) olarak tespit ettiği, ikinci raporu hazırlayan bilirkişi de ilk rapora katılmakla birlikte fazla mesai konusunda görüş olarak davacının işe giriş çıkış kaydının olduğu 2006-2008 dönemindeki bu kayıtlara itibar edilmemesi durumunda fazla mesai alacağının 4.846,00 TL (%5 fazlası 283.604 TL ) olacağını belirtmiştir.

Davacı davasını ıslah etmediğinden mahkemece “Fazla çalışma ücreti alacağı talebinin kabulüne, (1/3 hakkaniyet indirimi gözetilerek) taleple bağlı kalınarak 500,00 TL fazla çalışma ücreti alacağının dava tarihinden itibaren kanuni faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına,

Fazla çalışma sebebiyle % 5 fazla ödeme alacağı talebinin kabulüne (1/3 hakkaniyet indirimi ve ayrıca Borçlar Kanununun 44. maddesi gereğince takdiren % 95 indirim yapılması suretiyle ) taleple bağlı kalınarak 500,00 TL fazla çalışma sebebiyle % 5 fazla ödeme alacağının dava tarihinden itibaren kanuni faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına,” karar verilmiş ancak kararın gerekçesinde bilirkişilerden