Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/24385 K.2013/15533

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, rapor bitiminde davacının işyerine gittiğinde işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının istirahat raporunun bitiminde işe başlamadığından iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı şirket vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre davacının davalı şirkete ait market işyerinde müşteri ve personel servisinde şoför olarak 20/09/2007-20/08/2010 tarihleri arasında çalışmış, iş sözleşmesi davalı işveren tarafından 27/08/2010 tarihli ihtarname ile devamsızlıklarına ilişkin mazeretini belgelendirmesi istenmiş olup 20.08.2010 tarihi itibari ile çıkışı yapılmıştır.

Davacı rapor bitimi işyerine gittiğinde işveren tarafından işbaşı yaptırılmayarak iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini iddia etmiş; davalı işveren ise davacının rapor bitiminde işe başlamadığını savunarak 21.08.2010 tarihinde itibaren 26.08.2010 tarihine kadar devamsızlık tutanakları ibraz edilmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu cevabi yazısı içeriğine göre 02.09.2010 tarihinde Pema Madencilik işyerinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Davacı işe başlamak için işyerine gittiği halde işe başlatılmadığını iddia etmiş ancak dinlenen tanıkların davacının bu yöndeki iddiasını doğrulayan beyanları bulunmamaktadır. Saptanan bu olgulara göre iş sözleşmesinin davacının rapor bitimi yaptığı devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda davacının kıdem ihbar tazminatlarına hak kazanmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Kanun’un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Dosyaya sunulan davacının imzasını taşımayan ücret bordrolarında çalışma süresinin büyük çoğunluğunda fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirilmiştir. Karara esas alınan hesap raporunda ücret bordrolarındaki tahakkukların sembolik olduğu ve gerçeği yansıtmadığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti hesabında dikkate alınmadan fazla çalışma ücret hesaplanmıştır. Ayrıca mahkemece sözkonusu tahakkukların davacıya banka vasıtasıyla ödenip ödenmediği yönünde bir araştırma da yapılmamıştır.

Yine dinlenen tanık beyanlarına göre davacı tarafından bordroda tahakkuk ettirilen fazla çalışma süresinden daha fazla çalışma yapıldığı davacı tarafından ispatlanamamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; davacıya ait banka kayıtlarından ücret bordrolarında tahakkuk ettirilen fazla çalışma ücretlerinin davacıya ödenip ödenmediği araştırılarak fazla çalışma ücretlerin davacıya ödendiğinin ve davacının yapılan ödemeyi itirazı kayıtsız kabul ettiğinin belirlenmesi halinde ödeme yapılan ayların hesaplamada dışlanarak hesaplanması;

itirazı kayıtla kabul ettiğinin belirlenmesi halinde ise davacıya yapılan fazla çalışma ücretleri hesaplanan tutardan mahsup edilerek yeniden fazla çalışma ücretinin hesaplatılmak üzere ek rapor alınarak hakkaniyet indirimi konusunda usulü kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.