Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/24443 K.2013/14091

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin görev yeri değişikliğini kabul etmemesinden dolayı feshedildiğini, feshin haklı bir nedene dayanmadığını ileri sürerek davalıdan kıdem-ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ücretinin alacağının ödetilmesini istemiştir.

Davalı ise, davacının çalıştığı işyerinin devamlı olarak kapatıldığı için iş sözleşmesindeki hükümde dikkate alınarak görev yerinin değiştirildiğini, ancak davacının bunu kabul etmediğini, yeni görev yerinde işe başlamadığı gibi takip eden günlerde de işe gelmediğini, iş sözleşmesinin bu nedenlerle haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı ile yapılan sözleşmede davacının bir başka yerde çalışma taahhüdü bulunmadığı, ayrıca kontratın bitmesi üzerine yeni iş yerinde işe başlamak zorunda olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi gereğince yapılan değişikliğin davacı tarafından kabul edilmediği, bunun davacıya fesih hakkı verdiği gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabulü ile diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu halde günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan kanuni çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk saat veya daha az çalışılması gereken işler hakkında yönetmeliğin 4. maddesine göre hükümlerine göre günde yedibuçuk saat çalışmasını gerektiren işlerde çalışan işçinin yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan kanuni sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir kanuni sınırlama da, 4857 sayılı Kanun’un 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Kanun'daki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın yazılı delil yada tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının 01.02.2005-31.10.2009 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının ayda iki gün 08.00-22.00 saatleri arasında çalışmak suretiyle fazla mesai yaptığı davalı tanıklarının beyanlarından anlaşılmakta olup, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle davanın reddi hatalı olmuştur. Davacının fazla mesai alacağı yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda belirlenmek suretiyle hüküm altına alınmalıdır.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

Somut olayda, davacının çalıştığı Otium Otel Zeynep Şubesinin kira sözleşmesinin sona ermesinden dolayı, kesin olarak kapanacak olması nedeniyle, davalı işveren tarafından taraflar arasında imzalan iş sözleşmesinin üçüncü maddesine dayanılarak, özlük hakları ve pozisyonu korunmak suretiyle Otium Otel Eco Clup Side Şubesinde 01.11.2011 tarihi itibariyle çalışmasının istendiği ancak davacının bu görev yeri değişikliğini kabul etmeyerek işbaşı yapmadığı ve takip eden günlerde de devamsızlık yaptığı anlaşılmaktadır. Davalının, iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayandığından, davacının kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle talebin kabulü hatalı olmuştur.